Resumo: Teoria dos Direitos Fundamentais

TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS


I – Introdução

§ 1.º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata

Os Direitos Fundamentais têm aplicação imediata.
Refere-se a todos os direitos fundamentais.

            Entendimentos a respeito da interpretação deste dispositivo:

1.      O texto teria sido mais preciso se dissesse “eficácia imediata” (capacidade para produzir efeitos desde já) – Virgílio Afonso da Silva.
2.      Todos os direitos fundamentais devem ser aplicados de forma imediata, ou seja, são direitos subjetivos que podem ser desfrutados – Dirley da Cunha Junior.
3.      [CESPE] Este dispositivo não deve ser interpretado como uma regra, mas sim como um princípio. Isso significa que os direitos fundamentais devem ser aplicados de forma imediata na maior medida possível, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas existentes – Ingo Sarlet.
4.      A regra geral é que os direitos fundamentais têm aplicação imediata. As exceções são aqueles casos em que o próprio legislador constituinte exigiu expressamente uma lei regulamentadora – Marcelo Novelino.

§ 2.º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Estaria consagrando uma teoria material dos direitos fundamentais, porque os direitos fundamentais seriam identificados não por sua forma, mas pelo seu conteúdo.
Não são apenas os individuais, mas todos os fundamentais.
A consagração sistemática dos direitos fundamentais no Título II (art. 5º ao art. 17, CF) não significa a exclusão de outros direitos fundamentais.
Os direitos e garantias fundamentais encontram-se espalhados ao longo do texto constitucional, apesar de sua consagração sistemática no Título II.

§ 3.º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

Requisito material: versar sobre direitos humanos;
Requisito formal: aprovação em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros.

STF e Tratados Internacionais

1.      Direitos Humanos e Aprovados nos termos do art. 5º, § 3º, CF: Status Constitucional;
2.      Direitos Humanos sem obediência às formalidades do art. 5º, § 3º, CF: Status Supralegal;

Se não existem maiores controvérsias sobre a legitimidade constitucional da prisão civil do devedor de alimentos, assim não ocorre em relação à prisão do depositário infiel. As legislações mais avançadas em matérias de direitos humanos proíbem expressamente qualquer tipo de prisão civil decorrente do descumprimento de obrigações contratuais, excepcionando apenas o caso do alimentante inadimplente. O art. 7º (n.º 7) da Convenção Americana sobre Direitos Humanos 'Pacto de San José da Costa Rica, de 1969, dispõe desta forma: 'Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar.' Com a adesão do Brasil a essa convenção, assim como ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, sem qualquer reserva, ambos no ano de 1992, iniciou-se um amplo debate sobre a possibilidade de revogação, por tais diplomas internacionais, da parte final do inciso LXVII do art. 5º da Constituição brasileira de 1988, especificamente, da expressão 'depositário infiel', e, por consequência, de toda a legislação infraconstitucional que nele possui fundamento direto ou indireto. (...) Portanto, diante do inequívoco caráter especial dos tratados internacionais que cuidam da proteção dos direitos humanos, não é difícil entender que a sua internalização no ordenamento jurídico, por meio do procedimento de ratificação previsto na Constituição, tem o condão de paralisar a eficácia jurídica de toda e qualquer disciplina normativa infraconstitucional com ela conflitante. Nesse sentido, é possível concluir que, diante da supremacia da Constituição sobre os atos normativos internacionais, a previsão constitucional da prisão civil do depositário infiel (...) deixou de ter aplicabilidade diante do efeito paralisante desses tratados em relação à legislação infraconstitucional que disciplina a matéria (...). Tendo em vista o caráter supralegal desses diplomas normativos internacionais, a legislação infraconstitucional posterior que com eles seja conflitante também tem sua eficácia paralisada. (...) Enfim, desde a adesão do Brasil, no ano de 1992, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos 'Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), não há base legal par aplicação da parte final do art.5º, inciso LXVII, da Constituição, ou seja, para a prisão civil do depositário infiel." RE 466.343, Voto do Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgamento em 3.12.2008, DJe de 5.6.2009.
                        Súmula Vinculante 25: É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja  a                                 modalidade de depósito.

3.      Demais tratados: Status Legal – Lei Ordinária.

Valério Mazzuoli: Denomina de controle de convencionalidade aquele que tem como parâmetro um tratado internacional de direitos humanos.

Distinção Entre Direitos Fundamentais e Direitos Humanos

Parte da doutrina não faz qualquer distinção.
Ambos se assemelham por estarem relacionados aos direitos de liberdade e igualdade consagrados com o objetivo de proteger e promover a dignidade da pessoa humana. A diferença é que os direitos humanos são aqueles consagrados no plano internacional e os direitos fundamentais são consagrados no plano interno, nos termos de cada Constituição.

II – Classificação dos Direitos Fundamentais

1.      CF/88: Considera os Direitos e Garantias Fundamentais como gênero, do qual são espécies:

   Direitos Individuais (Capítulo I);
   Direitos Coletivos (Capítulo I);
   Direitos Sociais (Capítulo II);
   Direitos de Nacionalidade (Capítulo III);
   Direitos Políticos (Capítulo IV); e
   Partidos Políticos (Capítulo V).

     2. Doutrina: São três as classificações feitas pela doutrina tupiniquim:

    Classificação Unitária: a profunda semelhança entre todos os direitos fundamentais impede sua classificação em categorias estruturalmente distintas – Jairo Scháfer.
    Classificação Dualista: divide os direitos fundamentais em direitos de defesa (incluindo os direitos políticos) e em direitos a prestações  - Ingo Sarlet.
    Classificação Trialista: divide os direitos fundamentais em direitos de defesa, a prestações e de participação – Dimitri Dimoulis/Leonardo Martins

Classificação Trialista – Aprofundamento

Direito de defesa (status negativo – Jellinek): o indivíduo goza de um espaço de liberdade diante das ingerências dos poderes públicos. Protegem o indivíduo contra a intervenção do Estado. São basicamente os direitos e garantias individuais. Exigem, basicamente, uma abstenção por parte do Estado.

Direitos prestacionais (status positivo – Jellinek): o indivíduo tem o direito de exigir uma atuação positiva por parte do Estado. Exigem do Estado prestações materiais e jurídicas. Ex.: Leis protetoras das relações de trabalho. São basicamente os direitos sociais.

Direitos de participação (status ativo – Jellinek): o indivíduo possui competências para influenciar na formação da vontade do Estado. São basicamente os direitos políticos. Têm como pressuposto necessário a nacionalidade brasileira

+ Status passivo – Jellinek: é aquele no qual o indivíduo se encontra submetido ao Estado na esfera das obrigações individuais. Está numa posição de sujeição em relação ao Estado. Ex.: alistamento eleitoral.

III – Características dos Direitos Fundamentais

1.      UNIVERSALIDADE: a vinculação desses direitos à dignidade, liberdade e igualdade conduz a sua universalidade, no sentido de que deve haver ao menos um núcleo mínimo a ser respeitado em qualquer sociedade.Colide com o multiculturalismo e mesmo com alguns aspectos intranacionais.
2.      HISTORICIDADE: os direitos fundamentais são históricos por terem surgido em épocas diferentes e por se modificarem com o passar do tempo. Esta característica afasta a fundamentação jusnaturalista dos direitos fundamentais.
3.      IRRENUNCIABILIDADE;
4.      IMPRESCRITIBILIDADE;
5.      INALIENABILIDADE: não se admite renúncia, prescrição e negociação da titularidade (total e perpétua), mas se admite em relação ao exercício (parcial e temporária);
6.      LIMITABILIDADE ou RELATIVIDADE: os direitos fundamentais encontram limites em outros direitos (direitos de terceiros ou interesses da comunidade) também consagrados na Constituição. Para Bobbio, constituem direitos de valor absoluto o direito a não ser torturado e o direito a não ser escravizado.
            STF: O direito do brasileiro nato a não ser extraditado é um direito absoluto.
            Alguns autores entendem que a dignidade da pessoa humana seria um princípio absoluto.

IV – Direitos versus Garantias

GARANTIAS: são instrumentos criados para assegurar a proteção e efetividade dos direitos fundamentais. Não são fins em si mesmas, são um meio a serviço dos direitos.


V – Eficácia Horizontal e Vertical

Eficácia Vertical: é a aplicação dos direitos fundamentais às relações entre o indivíduo e o Estado.
Eficácia Horizontal/Eficácia Privada/Eficácia Perante Terceiros/Eficácia Externa: é a aplicação dos direitos fundamentais às relações entre particulares.

Teorias a respeito

1.      Teoria da Ineficácia Horizontal: De acordo com esta teoria, os direitos fundamentais não podem ser invocados nas relações entre particulares. É adotada nos Estados Unidos, sob três fundamentos básicos:
    Liberalismo;
    Autonomia privada;
    Interpretação do texto.
                       
Doutrina da state action (ação estatal)

                        Pressuposto: Os direitos fundamentais só podem ser violados por meio de uma ação estatal.
                        Finalidade: Tentar afastar a impossibilidade de aplicação dos direitos fundamentais às relações entre particulares e definir, ainda que de forma casuística, as situações nas quais eles podem ser aplicados.
                        Artifício: Equiparação de alguns atos privados a ações estatais.
                        Caso: “Company Town

2.      Teoria da Eficácia Horizontal Indireta (Günter Dürig): Prevalece hoje na Alemanha. No Brasil, defende essa teoria o min. Gilmar Mendes. Esta teoria tem como ponto de partida a existência de um direito geral de liberdade. De acordo com ela, os direitos fundamentais não ingressam como direitos subjetivos por haver uma necessidade de intermediação do legislador.
                        Razões para a adoção (criticas à eficácia horizontal direta):
    A aplicação direta dos direitos fundamentais às relações privadas causaria uma desfiguração do direito privado e uma perda de sua clareza conceitual;
    Aniquilaria a autonomia da vontade que é um dos princípios basilares do direito privado;
    Violaria os princípios da segurança jurídica, da separação dos poderes e o democrático.
            Ex: Art. 57. A exclusão do associado só é admissível havendo justa causa, assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto.(Redação dada pela Lei nº 11.127, de 2005)

3.      Teoria da Eficácia Horizontal Direta (Alemanha/Década de 1950/Nipperdey): Adotada pela Itália, Espanha, Portugal e Brasil. Os direitos fundamentais podem ser aplicados diretamente às relações entre particulares, independentemente de artimanhas interpretativas. No entanto, esta aplicação não deve ocorrer com a mesma intensidade que ocorre na eficácia vertical em razão da autonomia da vontade.
                        Exemplos:
                        RE 161.243 (Air France) e RE 158.215 – O princípio da isonomia que sejam adotados estatutos diferentes para os empregados de uma mesma empresa.

EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRABALHO. PRINCÍPIO DA IGUALDADE. TRABALHADOR BRASILEIRO EMPREGADO DE EMPRESA ESTRANGEIRA: ESTATUTOS DO PESSOAL DESTA: APLICABILIDADE AO TRABALHADOR ESTRANGEIRO E AO TRABALHADOR BRASILEIRO. C.F., 1967, art. 153, § 1º; C.F., 1988, art. 5º, caput. I. - Ao recorrente, por não ser francês, não obstante trabalhar para a empresa francesa, no Brasil, não foi aplicado o Estatuto do Pessoal da Empresa, que concede vantagens aos empregados, cuja aplicabilidade seria restrita ao empregado de nacionalidade francesa. Ofensa ao princípio da igualdade: C.F., 1967, art. 153, § 1º; C.F., 1988, art. 5º, caput). II. - A discriminação que se baseia em atributo, qualidade, nota intrínseca ou extrínseca do indivíduo, como o sexo, a raça, a nacionalidade, o credo religioso, etc., é inconstitucional. Precedente do STF: Ag 110.846(AgRg)-PR, Célio Borja, RTJ 119/465. III. - Fatores que autorizariam a desigualização não ocorrentes no caso. IV. - R.E. conhecido e provido
DEFESA - DEVIDO PROCESSO LEGAL - INCISO LV DO ROL DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS - EXAME - LEGISLAÇÃO COMUM. A intangibilidade do preceito constitucional assegurador do devido processo legal direciona ao exame da legislação comum. Daí a insubsistência da óptica segundo a qual a violência à Carta Política da República, suficiente a ensejar o conhecimento de extraordinário, há de ser direta e frontal. Caso a caso, compete ao Supremo Tribunal Federal exercer crivo sobre a matéria, distinguindo os recursos protelatórios daqueles em que versada, com procedência, a transgressão a texto constitucional, muito embora torne-se necessário, até mesmo, partir-se do que previsto na legislação comum. Entendimento diverso implica relegar à inocuidade dois princípios básicos em um Estado Democrático de Direito - o da legalidade e do devido processo legal, com a garantia da ampla defesa, sempre a pressuporem a consideração de normas estritamente legais. COOPERATIVA - EXCLUSÃO DE ASSOCIADO - CARÁTER PUNITIVO - DEVIDO PROCESSO LEGAL. Na hipótese de exclusão de associado decorrente de conduta contrária aos estatutos, impõe-se a observância ao devido processo legal, viabilizado o exercício amplo da defesa. Simples desafio do associado à assembleia geral, no que toca à exclusão, não é de molde a atrair adoção de processo sumário. Observância obrigatória do próprio estatuto da cooperativa.

4.      Teoria Integradora (Robert Alexy/Boöckenförde): A aplicação dos direitos fundamentais às relações entre particulares deve ocorrer por meio de lei. No entanto, se esta não existir, é possível que ocorra a aplicação direta.

VI – Princípio da Proporcionalidade

Postulado Normativo Aplicativo (Humberto Ávila): São normas de segundo grau (metanormas) que estabelecem a estrutura de interpretação e aplicação de outras normas.

Princípio da Proporcionalidade: é uma estrutura formal que serve como condição de possibilidade para o raciocínio com princípios.

Nomenclatura: no Brasil, a maior parte da doutrina, assim como a jurisprudência do STF, utilizam os termos razoabilidade e proporcionalidade como se fossem sinônimos, a exemplo de Luís Roberto Barroso. Pela distinção: Virgílio Afonso da Silva e Humberto Ávila.

A proporcionalidade é um princípio desenvolvido pela jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão. Já a razoabilidade que alguns entendem ter origem na Magna Charta de 1215 e outros em decisão proveniente do direito inglês. Essa é utilizada para os casos em que há uma atuação absurdamente desarrazoada por parte dos poderes públicos.

Consagração na Constituição: sua consagração dá-se de modo implícito na ordem constitucional tupiniquim. Há quem entenda que o princípio da proporcionalidade seria decorrência do princípio do Estado de Direito (autores de origem germânica). No Brasil, o STF entende que esse princípio seria abstraído da cláusula do devido processo legal em seu caráter substantivo. É o entendimento adotado também pelo direito norte-americano.
Exemplo de aplicação:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI ESTADUAL QUE CONCEDE GRATIFICAÇÃO DE FERIAS (1/3 DA REMUNERAÇÃO) A SERVIDORES INATIVOS - VANTAGEM PECUNIARIA IRRAZOAVEL E DESTITUIDA DE CAUSA - LIMINAR DEFERIDA . - A norma legal, que concede a servidor inativo gratificação de férias correspondente a um terço (1/3) do valor da remuneração mensal, ofende o critério da razoabilidade que atua, enquanto projeção concretizadora da cláusula do “substantive due process of law”, como insuperável limitação ao poder normativo do Estado. Incide o legislador comum em desvio ético-jurídico, quando concede a agentes estatais determinada vantagem pecuniária cuja razão de ser se revela absolutamente destituída de causa. (STF - ADI-MC: 1158 AM , Relator: CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 19/12/1994, TRIBUNAL PLENO, Data de Publicação: DJ 26-05-1995 PP-15154 EMENT VOL-01788-01 PP-00051)

Máximas parciais:

Essas máximas parciais têm a estrutura de regras.

1.      Adequação: o meio utilizado deve ser apto para fomentar (promover, e não atingir) o fim almejado;
Ex: HC 82424 – Gilmar Mendes e Marco Aurélio utilizam o princípio da proporcionalidade. Gilmar Mendes chega a conclusão de que era crime de racismo; Marco Aurélio chega ao resultado oposto, não se tratando, na hipótese, de crime de racismo.

Proporcionalidade e ponderação são mecanismos de justificação das decisões que não têm a pretensão de levar a um único resultado.

2.      Necessidade/Exigibilidade: dentre os meios aptos para fomentar um determinado fim, deve-se optar por aquele que seja o menos gravoso possível. Os meios devem ser similarmente eficazes e não necessariamente iguais.

3.      Proporcionalidade em sentido estrito: deve ser aferida a relação custo-benefício através de uma ponderação entre as vantagens promovidas pelo meio e as desvantagens que ele provoca. Aqui, a evidência, há ponderação.
            Os críticos à utilização da ponderação vão utilizar apenas os dois primeiros testes a proporcionalidade.
Lei Material do Sopesamento (Robert Alexy): quanto maior o grau de afetação ou de não satisfação de um determinado princípio maior deve ser o grau de satisfação do princípio oposto. Quando houver “empate” entre o grau de afetação e o grau de satisfação a questão é resolvida através da “margem de ação estrutural” conferida ao legislador democraticamente eleito. Nesse caso, a lei é válida.


Proibição de proteção insuficiente:

Exige que os órgãos estatais adotem medidas que sejam adequadas e necessárias para proteger de forma adequada um determinado direito fundamental.
    Ex.: a inviolabilidade do direito à vida exige a criminalização do aborto?
    Ex.: a proteção contra a exploração do trabalho infantil exige que haja criminalização da conduta?

VII – Diferença entre princípios e regras

A norma é gênero, do qual são espécies os princípios e as regras.

Existem vários critérios para diferenciar os princípios das regras. No Brasil, um dos mais tradicionais é o que considera os princípios dotados de maior generalidade ou fundamentabilidade do que as regras:

            “Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome de sistema jurídico positivo”. (Celso Antônio Bandeira de Mello)
Distinções:

1.      Quanto ao tipo de comando: Esse comando, no caso dos princípios, seria de otimização; no caso das regras, seriam definitivos.
                        Princípios: são “mandamentos de otimização”, ou seja, são normas que exigem que algo seja cumprido na maior medida possível, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas existentes (Robert Alexy).
                        Regras: as regras são normas que sempre devem ser satisfeitas ou não. Se uma regra é válida e não comporta qualquer exceção então se deve fazer exatamente aquilo que ela exige.

2.      Quanto à natureza das razões: os princípios fornecem razões “prima facie”; as regras fornecem razões definitivas.
                        Princípios: as razões prima facie são aquelas que podem ser afastadas por outras razões de peso maior. Peczenik: os princípios fornecem razões contributivas para a decisão.
                        Regras: as regras fornecem razões definitivas para a decisão. As razões de uma regra são consideradas “decisivas” (Peczenik) por serem conclusivas para se chegar a uma determinada solução.
                                   OBS.: Segundo Ronald Dworkin, os princípios fornecem sempre razões prima facie e as regras possuem sempre um caráter definitivo. Para Robert Alexy tanto os princípios quanto as regras possuem um caráter prima facie, ainda que no caso das regras este caráter prima facie seja essencialmente mais forte que o dos princípios. Segundo este autor, apenas quando não possuem qualquer exceção as regras têm um caráter definitivo.
3.      Quanto à forma de aplicação: esta diferença é uma decorrência das diferenças anteriores.
            Princípios: aplicáveis através da ponderação (Robert Alexy).
            Regras: aplicáveis através de subsunção.
4.      Quanto à dimensão:
Princípio: importância, peso (Dworkin) ou valor. Os conflitos entre os princípios são resolvidos na dimensão da importância, ou seja, em um determinado caso concreto o afastamento de um princípio para a aplicação do outro não significa que ele seja inválido ou que não possa prevalecer em um caso seguinte no qual as circunstâncias sejam diversas. O nome do conflito entre os princípios é colisão.

Regras: Validade. No caso de conflito entre regras ou uma delas é inválida (critérios hierárquico e cronológico) ou deve lhe ser introduzida uma exceção.

Fonte: Texto elaborado com base nas aulas de Direito Constitucional, ministradas pelo prof. Marcelo Novelino (Rede de Ensino LFG).
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