O que é o pagamento com sub-rogação?

Pagamento em Sub-rogação 


Conceito


No pagamento com sub-rogação, o sujeito ativo recebe a prestação não do passivo, mas de terceiro, e este passa a titularizar o crédito, com todas as suas garantias e privilégios. O terceiro (sub-rogado) tanto pode pagar o credor (sub-rogatário) como emprestar ao devedor os recursos para o cumprimento da obrigação. Nas duas hipóteses, passa a titularizar, perante o devedor, os direitos do credor satisfeito. A sub-rogação é, assim, a transferência da posição ativa da relação obrigacional para quem solveu a obrigação no lugar do sujeito passivo ou emprestou-lhe o necessário para tanto.
O pagamento com sub-rogação, modo especial de extinção das obrigações disciplinado pelos art. 346 a 351 do CC, traduz a ideia de cumprimento da dívida por terceiro, com a consequente substituição de sujeitos na relação jurídica obrigacional originária: sai o credor e entra o terceiro que pagou a dívida ou emprestou o necessário para que o devedor solvesse a obrigação.
Sub-rogação é, portanto, a substituição de uma pessoa, ou de uma coisa, por outra pessoa, ou outra coisa, em uma relação jurídica. No primeiro caso, a sub-rogação é pessoal; no segundo, real. Nesta, a coisa que toma o lugar da outra fica com os mesmos ônus e atributos da primeira. É o que ocorre, por exemplo, na sub-rogação do vínculo da inalienabilidade, em que a coisa gravada pelo testador ou doador é substituída por outra, ficando esta sujeita àquela restrição.
Um terceiro efetuando o pagamento, o resultado é o mesmo, a dívida extingue-se; mas o terceiro terá, em relação ao devedor, a ação de in rem verso, com que se possa ressarcir até a concorrência da utilidade, que o devedor fruiu”. Desse modo, o avalista, que paga a dívida pela qual se obrigou solidariamente, sub-roga-se nos direitos do credor, ou seja, toma o lugar deste na relação jurídica.
O instituto em estudo constitui uma exceção à regra de que o pagamento extingue a obrigação. A sub-rogação é uma figura jurídica anômala, pois o pagamento promove apenas uma alteração subjetiva da obrigação, mudando o credor. A extinção obrigacional ocorre somente em relação ao credor, que nada mais poderá reclamar depois de haver recebido do terceiro interessado (avalista, fiador, coobrigado etc.) o seu crédito. Nada se altera, porém, para o devedor, visto que o terceiro, que paga, toma o lugar do credor satisfeito e passa a ter o direito de cobrar a dívida com todos os seus acessórios.

Natureza Jurídica


O pagamento com sub-rogação tem acentuada afinidade com a cessão de crédito, como formas de transmissão do direito de crédito, a ponto de o art. 348 do Código Civil mandar aplicar a uma das hipóteses de sub-rogação convencional (art. 347, I) o disposto quanto àquela (art. 348). Alguns autores chegam a denominar o instituto ora em estudo cessão ficta.
Todavia, os dois institutos não se confundem. O espírito da cessão de crédito é completamente distinto do que anima a sub-rogação. Aquela destina-se a servir ao interesse da circulação do crédito, assegurando a sua disponibilidade como um elemento negociável do patrimônio do credor. A sub-rogação, por outro lado, visa proteger a situação do terceiro que, no seu interesse e forçado as mais das vezes pelas circunstâncias, paga uma dívida que não é sua.
O aspecto especulativo, o fim de lucro, é elementar na cessão de crédito, mas não o é na sub-rogação. A cessão de crédito é feita, em geral, por valor diverso deste, enquanto a sub-rogação legal ocorre na exata proporção do pagamento efetuado. Na sub-rogação, ocorre pagamento, enquanto a cessão de crédito é feita antes da satisfação do débito
O pagamento com sub-rogação também não se confunde com novação subjetiva por substituição de credor, por lhe faltar o animus novandi. Outrossim, enquanto na novação são as partes na relação original que convencionam a substituição, com a aquiescência do novo titular, na sub-rogação o vínculo prescinde dessa anuência, decorrendo precipuamente da lei. Mesmo quando é convencionada, inexiste a integração prévia de todas as vontades.
Trata-se, na realidade, de instituto autônomo e anômalo, em que o pagamento promove apenas uma alteração subjetiva, mudando o credor. A extinção obrigacional ocorre somente em relação ao credor, que fica satisfeito. Nada se altera para o devedor, que deverá pagar ao terceiro, sub-rogado no crédito.

Espécies


A sub-rogação pode ser legal ou convencional. Na primeira, a transmissão dos direitos opera-se independentemente da vontade do sub-rogatário e do devedor. Corresponde a direito do sub-rogado. Na convencional, como a designação sugere, a transmissão decorre de negócio jurídico entre o sub-rogado e o sub-rogatário ou entre aquele e o devedor.

Sub-rogação Legal


A sub-rogação legal encontra-se regulamentada no art. 346 do Código Civil e se opera, de pleno direito, automaticamente, em três casos. Primeiro, em favor “do credor que paga a dívida do devedor comum” (inciso I).
Cogita o dispositivo da hipótese de o devedor ter mais de um credor. Se um deles promover a execução judicial de seu crédito, preferencial ou não, poderá o devedor ficar sem meios para atender aos compromissos com os demais credores. Qualquer destes pode, então, pagar ao credor exequente, sub-rogando-se em seus direitos, e aguardar a melhor oportunidade para a cobrança de seu crédito.
A sub-rogação legal opera-se também, em segundo lugar, em favor “do adquirente do imóvel hipotecado, que paga a credor hipotecário, bem como do terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre imóvel” (CC, art. 346, II).
A hipoteca é um direito real de garantia incidente sobre imóveis. Em geral, quando uma pessoa pretende obter um empréstimo, o credor, antes de fornecer o numerário, costuma exigir garantias e, em especial, uma garantia real, a exemplo da hipoteca de um imóvel do devedor (uma fazenda, por exemplo). Neste caso, o proprietário terá o seu bem gravado (pela hipoteca), podendo o credor hipotecário reavê-lo em mãos de quem quer que seja, por força do chamado “direito de sequela”. Nada impede, porém, que o devedor aliene o bem hipotecado a um terceiro, ciente da hipoteca (aliás, toda hipoteca deve ser registrada no Cartório de Registro Imobiliário). Este adquirente (o comprador da fazenda), portanto, objetivando liberar o imóvel, poderá pagar a soma devida ao credor hipotecário, sub-rogando-se em seus direitos. Embora se trate de hipótese não muito frequente, não é impossível ocorrer, e, no caso, paga a dívida, poderá o terceiro adqui rente, sub-rogado nos direitos do credor, exigi-la do devedor. Na parte final deste inciso, inovou o Novo Código Civil, ao reconhecer a incidência da sub-rogação legal também na hipótese de um terceiro efetivar o pagamento para não ser privado de direito sobre o imóvel. No caso, não se trata do terceiro que adquire imóvel hipotecado, eis que essa hipótese está contida na primeira parte da norma. A previsibilidade legal compreende situações outras, de pessoas que tenham algum direito sobre o imóvel, e, para não perdê-lo, pagam a dívida do proprietário, sub-rogando-se nos direitos do credor. É o que ocorre se o promitente comprador de um imóvel paga a dívida do proprietário (promitente vendedor), por considerar que o credor poderia exigir a alienação judicial do bem, objeto do compromisso de venda.
Em terceiro lugar, a sub-rogação opera-se, ainda, em favor “do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte” (CC, art. 346, III).Terceiro interessado é o que pode ter seu patrimônio afetado caso a dívida, pela qual também se obrigou, não seja paga. É o que acontece com o avalista, com o fiador, com o coobrigado solidário etc., que pagam dívida pela qual eram ou podiam ser obrigados. Sub-rogam-se, automaticamente, nos direitos do credor. Embora extinta para este a dívida, subsiste ela em relação ao devedor, que deverá saldá-la ao terceiro interessado, que a pagou, investindo-se, em virtude desse pagamento, em todos os direitos e garantias do primitivo devedor.
A assertiva vale também para o codevedor de obrigação indivisível, que, embora não seja um devedor solidário, se considera obrigado pela dívida toda, só por causa da indivisibilidade da prestação (CC, art. 259).
Esta terceira hipótese é a mais comum. Mas favorece somente o terceiro interessado. O terceiro não interessado, que paga a dívida em seu próprio nome, malgrado tenha direito a reembolsar-se do que pagou, não se sub-roga nos direitos do credor (CC, art. 305). Sendo estranho à relação obrigacional, não lhe assiste tal direito.

Sub-rogação convencional


A sub-rogação convencional decorre, como foi dito, da vontade das partes, podendo se dar por iniciativa ou declaração do credor e ainda por interesse ou declaração do devedor, nas hipóteses em que não se acham presentes os pressupostos da sub-rogação legal. É a que pode ser consentida pelo credor sem intervenção do devedor, ou por este sem o concurso daquele, pressupondo, porém, sempre a intervenção e o concurso de um terceiro.
A regulamentação dessa espécie de sub-rogação está contida no art. 347 do novo diploma, que prevê duas hipóteses, correspondentes às situações mencionadas no parágrafo anterior. A primeira, “quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos” (inciso I).
O terceiro interessado já se sub-roga, automaticamente, nos direitos do credor. Não necessita, pois, dessa transferência feita pelo credor. Cuida o dispositivo, pois, da hipótese de terceiro não interessado. Mesmo o que não tem interesse direto no pagamento e cumpre a prestação no lugar do devedor pode ficar sub-rogado nos direitos do credor, desde que preenchidos os seguintes requisitos: a) que haja uma transferência expressados direitos do credor; b) que a transferência seja efetuada até o momento em que recebe a prestação. Justifica-se esta última exigência pelo fato de o pagamento extinguir a obrigação. Para que esse efeito não se produza, permitindo a sub-rogação, faz-se mister que esta se realize antes ou contemporaneamente àquele.
A primeira hipótese de sub-rogação convencional configura-se, portanto, quando um terceiro sem interesse jurídico, embora possa ter outra espécie de interesse, paga a dívida e o credor manifesta a sua vontade no sentido de que o terceiro fique colocado na sua posição, adquirindo os respectivos direitos. O credor exterioriza o seu querer favorável à sub-rogação e faz, desse modo, com que ela se produza. 
A transferência, por vontade do credor, pode ser feita sem a anuência do devedor. É uma espécie de cessão de crédito, embora não se confunda com esta, que tem características próprias. Mas, do ponto de vista puramente legal, ambas se regulam pelos mesmos princípios, dispondo o art. 348 do Código Civil que, “na hipótese do inciso I do artigo antecedente, vigorará o disposto quanto à cessão de crédito”.
A segunda hipótese de sub-rogação convencional configura-se “quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dívida, sob a condição expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito” (CC, art. 347, II). Trata-se de sub-rogação realizada no interesse do devedor, independente da vontade do credor.
Nesse caso, a pessoa que emprestou o numerário (mutuante), para que o devedor (mutuário) pagasse a soma devida, no próprio ato negocial de concessão do empréstimo ou financiamento estipula, expressamente, que ficará sub-rogado nos direitos do credor satisfeito. Assim, se A empresta um valor a B, sob a condição de sub-rogar-se nos direitos do credor primitivo, poderá não apenas exigir o reembolso do que pagou, mas também utilizar-se das eventuais garantias pactuadas em prol do credor inicial. Tudo dependerá da forma pela qual a sub-rogação fora prevista no contrato.

Efeitos da Sub-rogação


Prescreve o art. 349 do Código Civil:
“A sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores”
Denota-se que a sub-rogação, legal ou convencional, produz dois efeitos: 
a) o liberatório, por exonerar o devedor ante o credor originário; e 
b) o translativo, por transmitir ao terceiro, que satisfez o credor originário, os direitos de crédito que este desfrutava, com todos os seus acessórios, ônus e encargos, pois o sub-rogado passará a suportar todas as exceções que o sub-rogante teria de enfrentar.
O efeito translativo da sub-rogação é, portanto, amplo. O novo credor será um credor privilegiado se o primitivo o era. O avalista, que paga a dívida, sub-rogando-se nos direitos do primitivo credor, poderá cobrá-la também sob a forma de execução.
O dispositivo em tela aplica-se às duas modalidades de sub-rogação — legal e convencional. Nesta, porém, devido a sua natureza contratual, podem as partes limitar os direitos do sub-rogado.
Na sub-rogação legal, o sub-rogado não pode reclamar do devedor a totalidade da dívida, mas só aquilo que houver desembolsado (CC, art. 350). Assim, quem pagar soma menor que a do crédito sub-roga-se pelo valor efetivamente pago, e não pelo daquele.
Na sub-rogação convencional, em que predomina a autonomia da vontade e o caráter especulativo, como na cessão de crédito, pode ser estabelecido o contrário, ou seja, que haverá sub-rogação total, mesmo não 
tendo havido desembolso integral da importância necessária à satisfação do credor primitivo.  

Sub-rogação Parcial


No caso de pagamento parcial por terceiro, o crédito fica dividido em duas partes: a parte não paga, que continua a pertencer ao credor primitivo, e a parte paga, que se transfere ao sub-rogado. O art. 351 do Código Civil trata da hipótese de o terceiro interessado pagar apenas parte da dívida e o patrimônio do devedor ser insuficiente para responder pela integralidade do débito. Dispõe o aludido dispositivo:
“Art. 351. O credor originário, só em parte reembolsado, terá preferência ao sub-rogado, na cobrança da dívida restante, se os bens do devedor não chegarem para saldar inteiramente o que a um e outro dever”.
O nosso direito confere preferência ao credor originário, só parcialmente pago, sobre o terceiro sub-rogado, para a cobrança do restante do débito, aplicando na hipótese a consagrada máxima “nemo contra se subrogasse censetur”, segundo a qual se presume que ninguém sub-roga outrem (nos seus direitos) em seu prejuízo. Por conseguinte, em caso de insolvência do devedor, aquilo que for afeto ao pagamento do crédito global destina-se em primeiro lugar ao credor primitivo: só o excedente, se o houver, aproveita ao sub-rogado. 

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