Fato típico: o que é e quais são os seus elementos?

Fato Típico

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Fato Típico é o comportamento humano que se amolda perfeitamente aos elementos constantes do modelo previsto na lei penal. A primeira característica do crime é ser um fato típico, descrito, como tal, numa lei penal. Um acontecimento da vida que corresponde exatamente a um modelo de fato contido numa norma penal incriminadora, a um tipo.
Para que o operador do Direito possa chegar à conclusão de que determinado acontecimento  da  vida  é  um  fato  típico,  deve  debruçar-se  sobre  ele  e,  analisando-o, decompô-lo em suas faces mais simples, para verificar, com certeza absoluta, se entre o fato e o tipo existe relação de adequação exata, fiel, perfeita, completa, total e absoluta. Essa relação é a tipicidade.
Para que determinado fato da vida seja considerado  típico, é preciso que todos os seus componentes, todos os seus elementos estruturais sejam, igualmente, típicos.
Os  componentes  de  um  fato  típico  são  a  conduta humana,  a  consequência dessa conduta se ela a produzir (o resultado), a relação de causa e efeito entre aquela e esta (nexo causal) e, por fim, a tipicidade.



CONDUTA

Considera-se conduta a ação ou omissão humana consciente e voluntária dirigida a uma finalidade.

Teorias da Conduta


Teoria Causalista, Clássica ou Naturalística 

A teoria causalista ou naturalista da ação, de BELING e VONLISZT, incorpora ao conceito de conduta as leis da natureza; daí o seu nome. Os adeptos da teoria causalista ou  naturalista entendem que a conduta é um puro fator de causalidade.
Segundo eles, a vontade é a causa da conduta e esta é a causa do resultado. Em outras palavras: a conduta é efeito da vontade e causa do resultado. A vontade causa a conduta, que dá causa ao resultado.
Para o causalismo, a conduta é um comportamento humano voluntário que se exterioriza  e  consiste  num  movimento  ou  na  abstenção  de  um  movimento  corporal.
Essa  teoria  considera  imprescindível  que  a  conduta  típica  seja  um  comportamento voluntário,  impulsionado  pela  vontade  do  homem,  que se  concretiza,  torna-se  real, material, por meio de uma ação positiva ou negativa.
Existe  conduta  na  atitude  de  Cláudio  que  se  levanta da  cama  e  vai  até  o banheiro, para escovar os dentes, tropeça e derruba seu filho que, na queda, fratura o braço. O movimento voluntário das pernas de Cláudio dentro de seu quarto – o andar, tropeçando – causou a fratura do braço de seu filho. A vontade de Cláudio impulsionou seu comportamento, que deu causa ao resultado.
Igualmente, é conduta o  comportamento  de  Jorge,  impulsionado  por  sua vontade, que consiste em atirar, com a mão, uma pedra em direção ao corpo de Mário, ferindo-o.
Os causalistas, ao examinarem a conduta de uma pessoa, não realizam qualquer valoração  acerca  do  fim  pretendido  pelo  agente.  Para  eles,  basta  analisar  a voluntariedade do comportamento – se o agente queria movimentar-se ou abster-se de um  movimento  –  e  se  há  nexo  de  causa  e  efeito  entre o  comportamento  e  a conseqüência dele advinda.
Não se importam – quando examinam a conduta – com o conteúdo da vontade do  agente.  Não  perguntam  se  Cláudio,  ao  derrubar  seu  filho,  desejava ou  não  feri-lo, nem se Jorge, ao atirar a pedra, queria ou não atingir e ferir o corpo de Mário.
Para  a  teoria  causal,  essas  são  questões  que  não  se resolvem  no  âmbito  da conduta, do fato típico, momento em que basta verificar-se a voluntariedade do agente e o nexo de causalidade entre a conduta e o resultado.
A  finalidade,  o  conteúdo  da  vontade,  diz  o  causalismo,  não  são  temas  para serem abordados no momento da análise da tipicidade do fato. Devem ser estudados quando se for verificar a culpabilidade, que é a terceira característica do crime.

Teoria Finalista

Contra  o  causalismo  levantaram-se  críticas  importantes,  falhas  cruciais. Imaginem-se três fatos da vida:
  1.  Fato A: João, voluntariamente, dispara um tiro de revólver contra Márcio, causando-lhe um ferimento na perna direita.
  2. Fato B: Pedro, voluntariamente, dispara um tiro de revólver contra Paulo, causando-lhe um ferimento na perna direita.
  3. Fato  C:  Antônio,  voluntariamente,  dispara  um  tiro  de  revólver  contra Sérgio, causando-lhe um ferimento na perna direita.

Nos três fatos, as três condutas consistem em três ações voluntárias de pressionar a  tecla  do  gatilho  da  arma  de  fogo,  disparando-a  em direção  a  outra  pessoa.  As conseqüências  das  três  condutas,  os  resultados,  são absolutamente  idênticos  nos  três fatos: lesão do corpo do sujeito passivo.
Em qual tipo legal de crime se ajusta cada um dos três fatos? Seriam três “lesões corporais”,  dolosas,  como  definidas  no  art.  129  do  Código  Penal?  Ou  seriam  três “lesões corporais”, culposas, de que trata o § 6ºdo mesmo art. 129? Ou poderiam os três fatos caracterizar-se como três tentativas de homicídio?
O  adepto  da  teoria  causalista  não  pode,  neste  momento,  responder  a  essas indagações, porque, segundo ele, não importa, no âmbito do fato típico, o conteúdo da vontade  do  agente.  De  conseqüência,  só  poderá  responder  quando  for  analisar  a culpabilidade.
É indiscutível que ele precisa verificar o que se continha na vontade de cada um dos agentes, para definir em qual tipo legal de crime sua conduta se ajusta. Sem essa análise, é impossível afirmar se como e quando um fato da vida é típico.
Para se dizer que no fato  A houve tentativa de homicídio, é necessário que se analise o conteúdo da vontade de João e se conclua que ele desejava matar Márcio, não conseguindo porque, errando, só atingiu a perna, região não letal.
No  segundo  fato,  B,  para  se  afirmar  que  houve  uma  lesão  corporal  dolosa,  é indispensável  que,  analisando-se  o  conteúdo  da  vontade  de  Pedro,  se  conclua  pela certeza de que este queria apenas e tão-somente ferir Paulo.
E  no  terceiro  fato,  C,  terá  havido  lesão  corporal  culposa,  quando  se  chegar  à conclusão  de  que  Antônio,  ao  disparar  voluntariamente  sua  arma,  não  desejava  nem matar, nem ferir Sérgio, mas, apenas, brincar com seu revólver.
A distinção entre uma lesão corporal intencional, uma lesão corporal causada por negligência e uma tentativa de homicídio em que a vítima sai ferida está no conteúdo da vontade dos três agentes, na finalidade da vontade do agente dos três fatos, posto que o resultado é idêntico nas três hipóteses.
HANS WELZEL,  estudando  a  conduta  nas  primeiras  décadas  do  século  passado, verificou que o elemento diversificador dos fatos típicos não está em seu resultado, mas na  ação.  A  ação  do  homem  que  mata  outro  com  vontade de  matar  é  punida  mais rigorosamente que a conduta do homem que mata outro sem vontade de matar, apesar de o resultado ser o mesmo nas duas situações (morte de um homem), porque o Direito deseja censurar mais severamente aquele que teve vontade de causar o mal a outrem. Ao Direito importa distinguir entre o que quis um resultado e o que não o quis, mas, por descuido, o causou.
Com  base  nessas  observações,  WELZEL estruturou  a  Teoria  Finalista  da  Ação  ou Teoria da Ação Final, que diz ser toda ação uma atividade humana final, ou o exercício da atividade finalista.
Todo  e  qualquer  comportamento  humano  é  um  acontecimento  finalista  e  não puramente causal, pois o homem, enquanto ser consciente das leis naturais, de causa e  efeito,  pode  prever  as  conseqüências  de  seu  comportamento  e  tem  condições  de dirigir sua atividade no sentido da produção de um  ou de outro resultado. E, sempre que age, ele o faz com determinada finalidade.
Toda vontade tem um conteúdo, que é o fim. A teoria causal, quando prescinde da análise  do  conteúdo  da  vontade,  está  fraturando  o  conceito  de  ação,  que  é  um fenômeno uno. A vontade que impulsiona a conduta tem um conteúdo que não pode ser separado dela.
A diferença, portanto, entre as duas teorias é que, para os causalistas, a ação é um puro  processo  causal,  ao  passo  que  o  finalismo  demonstrou  que  a  conduta  é  um processo causal dirigido a determinada finalidade.
Não importa, neste primeiro momento, qual seja a finalidade, mas que ela exista sempre.  Em  algumas  situações,  essa  finalidade  é  dirigida  à  produção  de  um  dano  a algum bem jurídico, noutras o fim pode ser a obtenção de um resultado permitido ou não proibido. Mas, sempre, haverá uma finalidade, sempre a vontade humana terá um conteúdo, não importa com qual natureza.
Segundo WELZEL, a direção final da ação realiza-se em duas fases: internamente, na  esfera  do  pensamento,  quando  o  homem  se  propõe  realizar  alguma  coisa  e, externamente, quando concretiza, materializa esta sua vontade, por meio da colocação em  marcha  de  um  processo  causal,  dominado  pela  finalidade,  para  alcançar  o  fim proposto.
Na proposição da realização da conduta, estão incluídas a escolha do fim, a seleção dos meios e a aceitação dos efeitos secundários da realização da ação.
Isso quer dizer que a finalidade da ação engloba não somente o fim escolhido, mas também os meios utilizados e os efeitos desta utilização.
Por  exemplo,  quando  alguém  decide  viajar  de  Brasília  para  Salvador,  por  via terrestre, conduzindo seu veículo, durante um final de semana, integram a direção final da conduta: (a) chegar a Salvador, um objetivo lícito; (b) viajar por rodovia, dirigindo o veículo (meios); (c) a possibilidade de atropelar um animal ou uma pessoa na pista ou colidir com outro veículo, enfim, toda e qualquer conseqüência secundária, decorrente da colocação do processo causal dirigido à finalidade estabelecida inicialmente.
A conclusão indiscutível é de que somente analisando o conteúdo da vontade é que se  pode  afirmar  a  realização  de  um  tipo  legal  de  crime,  já  que  a  finalidade  é  parte integrante da conduta, dela inseparável. Essa é a essência do finalismo.

Teoria Social da Ação
Alguns  importantes  estudiosos  do  Direito  Penal,  como  JESCHEK e  WESSELS, entenderam  que  o  finalismo  de  WELZEL seria  insuficiente  para  conceituar  a  conduta, porque  esquecia  uma  característica  essencial  de  todo  comportamento humano,  que  é seu lado social.
Nem o causalismo, nem o finalismo, segundo eles, conseguem explicar a ação, pelo que acresceram ao conceito de conduta a idéia  de relevância social; assim, ação é um  comportamento  humano  socialmente  relevante,  questionado  pelos  requisitos  do Direito e não pelas leis naturais.
Segundo  essa  teoria,  para  se  verificar  a  tipicidade de  uma  conduta  é indispensável  conhecer  não  apenas  seus  aspectos  causais  e  finalísticos,  mas  também sua nota social. Seria relevante do ponto de vista  social a conduta que fosse capaz de afetar o relacionamento do indivíduo com o meio social. Para  essa  teoria,  para  que  o  agente  pratique uma  infração  penal  é  necessário  que,  além  de realizar todos os elementos previstos no tipo penal, tenha  também  a  intenção  de  produzir  um resultado socialmente relevante .

Teoria Adotada no Brasil
A teoria adotada pelo código penal é a FINALISTA. A teoria  finalista  é  a  que  melhor  atende  aos  interesses  do  Direito  Penal,  até porque é a teoria que consegue explicar a conduta com base no próprio direito positivo. Em síntese,  a  conduta  é  o  comportamento  voluntário  do  homem  dirigido  a  um  fim, proibido ou não. Só constituem condutas os comportamentos corporais voluntários externos dos humanos, consistentes em fazer alguma coisa ou em deixar de fazer alguma coisa.

Elementos da Conduta

São quatro:

a) vontade;
A conduta, ademais,  deve  refletir  um  ato voluntário ,  isto  é,  algo  que  seja  o  produto  de  sua vontade consciente. Nos chamados “ atos reflexos ”  (como  o  reflexo  rotuliano)  e  na coação  física irresistível (vis  absoluta),  ocorrem  atos  involuntários  e,  por  isso  mesmo,  penalmente  irrelevantes. Quando  se  trata  de  “atos  instintivos”,  o  agente  responde  pelo  crime,  pois  são  atos  conscientes  e voluntários — neles há sempre um querer, ainda que primitivo.

b) finalidade;
Pressupõe um agir destinado a um fim, seja ele de ordem lícita ou ilícita.

c) exteriorização (inexiste enquanto enclausurada na mente);
Só  haverá  conduta  se  ocorrer  a exteriorização  do  pensamento ,  mediante  um  movimento corpóreo  ou  abstenção  indevida  de  um  movimento. Afinal,  cogitationis  poenam  nemo  patitur,  vale dizer, o Direito Penal não pune o pensamento, por mais imoral, pecaminoso ou “criminoso” que seja.
Significa  que,  enquanto  a  ideia  delituosa  não  ultrapassar  a  esfera  do  pensamento,  por  pior  que seja,  não  se  poderá  censurar  criminalmente  o  ato.  Se  uma  pessoa,  em  momento  de  ira,  deseja conscientemente matar seu desafeto, mas nada faz nesse sentido, acalmando-se após, para o direito penal a ideação será considerada irrelevante. Pode-se falar, obviamente, em reprovar o ato do ponto de vista moral ou religioso, nunca porém à luz do Direito Penal.

d) consciência
Só entram no campo da ilicitude penal os atos conscientes . Se alguém pratica uma conduta sem ter consciência do que faz, o ato é penalmente irrelevante (ex.: fato praticado em estado de sonambulismo ou sob efeito de hipnose).

Exclusão da Conduta


Só existe conduta quando houver vontade do agente. A experiência da vida mostra algumas situações em que o homem, sem vontade, movimenta-se ou abstém-se de movimento, dando causa, com uma dessas atitudes, a alguma lesão a um bem jurídico penalmente protegido. São hipóteses em que se pode até ter movimento humano, mas não se tem fato típico. São elas:


Caso Fortuito ou Força Maior
São acontecimentos imprevisíveis e inevitáveis, que fogem da vontade do ser humano. Se não há vontade, não há dolo nem culpa. Pode ocorrer por fato de terceiros, como greve de ônibus, ou por fato da natureza, como inundação.

Coação Física Irresistível
Em algumas situações, incide sobre alguém uma força  física  externa  irresistível,  a  qual,  atuando  materialmente  sobre  ele,  não  pode  ser repelida, de modo a não lhe deixar qualquer opção de movimento corporal. Trata-se de uma força absoluta, a que não se pode resistir.
Nesses  casos,  o  homem  deixa  de  movimentar-se,  deixa de  realizar  um comportamento positivo, de fazer alguma coisa, sem vontade alguma de abster-se, mas em  virtude  da  irresistibilidade  da  força  externa  que  sobre  ele  atua.  Essa  força  é  tão forte, que elimina, totalmente, a possibilidade de  o homem ter vontade. Nem vontade de omitir-se.
A  força  deve  ser  física  e  absoluta,  deve  atuar  materialmente,  concretamente, sobre o corpo do homem e não apenas sobre sua mente, e deve ser de tal intensidade, que  seja  impossível  a  ele  contrapor-se,  de  modo  a,  pelo  menos,  neutralizá-la  ou diminuí-la, tornando-a resistível.
Havendo  a  chamada  vis  absoluta,  não  há  vontade,  não  há  conduta  e,  de conseqüência, não há fato típico, e por isso o fato não é crime.
A coação física irresistível ocorre, em síntese, quando  o  coagido  não  tem  liberdade  para  agir  .  Não lhe resta outra alternativa, a não ser praticar um ato em conformidade  com  a  vontade  do  autor  .  Exclui  a conduta e o fato  típico  . Na coação moral irresistível (vis compulsiva),  o  coagido  pode  escolher  o caminho a ser seguido : obedecer ou não a ordem do coautor . Como a sua vontade existe, embora de forma viciada,  a  exclui-se  a  culpabilidade,  em  face  da inexigibilidade de conduta diversa.

Movimentos Reflexos
Movimento reflexo é  uma reação  motora  em conseqüência da excitação dos sentidos . O movimento corpóreo  não  se  deve  ao  elemento  volitivo,  mas  ao fisiológico . Em movimentos do corpo ditados pelos reflexos naturais, também não se pode falar na existência de vontade.
Imaginem a situação: João, vendo Joana sentada ao lado da parede da sala de aula, e estando por ela apaixonado, resolve abordá-la, dirigindo-se a sua frente, onde pretende  declarar  seu  amor.  Ao  se  aproximar  da  amada,  encosta  seu  braço  à  parede que, por um defeito da fiação elétrica interna, emite um choque elétrico que atinge, com grande  intensidade,  o  corpo  de  João.  Este,  num  movimento  reflexo,  impensado, indesejado,  move  bruscamente  o  braço,  atingindo  o  rosto  de  Joana,  bem  no  olho direito, causando-lhe equimoses.
Esse  fato  revela  um  movimento  corporal  de  João  que, todavia,  não  constitui conduta, posto que não houve, da parte dele, qualquer vontade de movimentar o braço.
O que houve foi um movimento corporal instintivo, impensado, indesejado, mas determinado  pela  dor  sofrida  e  que  gerou  um  comando cerebral  dirigido  a  João  no sentido  de  que  ele  movesse  seu  braço,  livrando-o  do choque  elétrico.  Não  houve vontade e, por isso, não houve conduta. Sem conduta, não há fato típico, não há crime.

Estado de Inconsciência
É o caso do sonambulismo ou da hipnose onde também não há conduta, por  falta  de  vontade  nos  comportamentos  praticados em completo estado de inconsciência .
No movimento  reflexo,  não  há  nem  consciência  acerca  do fato  e,  de  conseqüência,  não pode haver vontade. Nos chamados estados de inconsciência, não existe, simplesmente, a consciência. O agente  encontra-se absolutamente privado da possibilidade de saber qualquer coisa. É como se ele estivesse cego, surdo, mudo e em sono profundo. Logo, não pode querer.
Durante  o  sono,  no  sonambulismo,  na  embriaguez  letárgica,  não  se  pode afirmar que o agente tenha agido, porque, em qualquer dessas hipóteses, não se pode concluir pela existência de mínima vontade.
Nos casos em que o agente se tenha colocado, voluntariamente, num estado de inconsciência, para realizar o fato típico, chamados  actiones liberae in causa, o direito vai considerar relevante a atitude anterior, realizada com consciência.
Ausente, pois, a consciência, ausente a vontade e,  de conseqüência, a conduta, ainda que dessa situação decorra qualquer lesão a qualquer bem jurídico. Não havendo conduta, não há fato típico, e sem este não há o crime.

Espécies de Conduta

São duas: ação e omissão .
Ação é a conduta positiva, que se manifesta por um movimento corpóreo. A maioria dos tipos penais descreve condutas positivas (“matar”, “subtrair”, “constranger”, “falsificar”, “apropriar-se” etc.).  A  norma penal nesses crimes ,  chamados comissivos, é  proibitiva (ex.: “não matarás”, “não furtarás” etc.).
Omissão é a  conduta  negativa,  que  consiste  na  indevida  abstenção  de  um  movimento.  Nos crimes  omissivos, a norma penal é mandamental ou imperativa: em vez de proibir alguma conduta,determina uma ação, punindo aquele que se omite.

Omissão penalmente relevante


Teorias da omissão



Há duas teorias acerca da natureza jurídica da omissão: naturalística ou causal e normativa ou jurídica.
A  primeira sustenta  que se  deverá  imputar  um  resultado  a  um  omitente  sempre  que  sua inação lhe der causa. Esse nexo de causalidade entre a omissão e o resultado verificar-se-ia quando o sujeito pudesse agir para evitá-lo, deixando de fazê-lo. Se um indivíduo, por exemplo, caminha por uma  calçada  e  visualiza,  a  poucos  metros,  uma  idosa distraída  prestes  a  atravessar  a  rua  e  ser atropelada, nada fazendo para alertá-la ou salvá-la do perigo (embora nada o impeça), e, com isso, deixa de evitar sua morte, responde por homicídio.
A  segunda teoria parte da premissa de que a omissão é um nada e do nada, nada vem (ex  nihilo, nihil). A omissão, portanto, não produz nenhuma relação  de causalidade. A  possibilidade de atribuir (imputar) ao omitente o resultado dá-se não por haver nexo real entre a omissão e o  resultado (até porque  esse  nexo  é  inexistente),  mas  como decorrência  de  uma  obrigação  jurídica  anterior  à omissão ,  que  impõe  ao  sujeito  que,  podendo,  aja  no  sentido  de  evitar  a  produção  do  resultado.  O nexo entre omissão e resultado é, portanto, jurídico ou normativo (leia-se: deriva da existência de um dever jurídico de agir para evitar o resultado). Nesse sentido, dispõe nosso CP no art. 13, § 2º (“A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado (...)”).

Espécies de crimes omissivos



Há duas  espécies de  crimes  omissivos: próprios  (ou  puros) e impróprios,  impuros  ou comissivos por omissão .
Os primeiros são aqueles em que o próprio tipo penal descreve uma conduta omissiva (ex.: arts. 135, 244 e 269 do CP). Em outras palavras: o verbo nuclear contém um não fazer (non facere).
Tais  crimes  são  crimes  de  mera  conduta ,  ou  seja,  o  tipo  penal  nem  sequer  faz  referência  à ocorrência  de  um  resultado  naturalístico.  Basta  que  o  sujeito  se  tenha  omitido  indevidamente, independentemente da ocorrência de qualquer modificação no mundo exterior.
Nesses  casos,  portanto,  não  se  coloca  a  discussão  estudada  no  item  anterior,  a  respeito  dos requisitos para imputação de um resultado a uma omissão. Repita-se que, nos omissivos puros, basta a inação, à qual não se vincula necessariamente algum resultado material.
Nos crimes comissivos por omissão , o tipo penal incriminador descreve uma conduta positiva, é dizer, uma ação. O sujeito, no entanto, responde pelo crime porque estava juridicamente obrigado a impedir a ocorrência do resultado e, mesmo podendo fazê-lo, omitiu-se.
Para que alguém responda por um crime comissivo por omissão, é necessário que, nos termos do art. 13, § 2º , do CP, tenha o dever jurídico de evitar o resultado.
As hipóteses em que há o citado dever jurídico são as seguintes:
  • Dever  legal  ou  imposição  legal:  quando  o  agente  tiver,  por  lei,  obrigação  de  proteção, cuidado e vigilância (ex.: mãe com relação aos filhos; diretor do presídio no tocante aos presos).
  • Dever  de  garantidor  ou  “garante”:  quando  o  agente,  de  qualquer  forma,  assumiu  a responsabilidade  de  impedir  o  resultado  (não  apenas  contratualmente).  É  o  caso  do  médico plantonista; do guia de alpinistas; do salva-vidas, com relação aos banhistas; da babá, para com acriança.
  • Ingerência  na  norma:  quando  o  agente  criou,  com  seu  comportamento  anterior,  o  risco  da ocorrência do resultado (ex.: o nadador exímio que convida para a travessia de um rio pessoa que não sabe nadar torna-se obrigado a evitar seu afogamento; a pessoa que joga um cigarro aceso em matagal obriga-se a evitar eventual incêndio).

Pode ainda ser a conduta dolosa ou culposa.
Estabeleceu-se que os fatos definidos como crime serão dolosos ou culposos. Os primeiros constituem a regra e serão punidos mais rigorosamente, porque constituem comportamentos merecedores de maior resposta penal. Logo, somente haverá conduta típica dolosa ou conduta típica culposa. Por isso, é necessário entender tanto o conceito de  dolo quanto o de  culpa,  em sentido estrito, que qualificam as condutas, respectivamente, de dolosas e de culposas.

Conduta Dolosa
Consiste na vontade de concretizar os elementos objetivos e normativos do tipo. Trata-se de elemento subjetivo implícito da conduta, presente no fato típico de crime doloso.

Conduta Culposa
Os  doutrinadores  ensinam  que  não  existe  um  conceito perfeito  de  culpa,  em sentido estrito, mas que, com base no enunciado no  art. 18, II, do Código Penal (diz-se o  crime  culposo  quando  o  agente  deu  causa  ao  resultado,  por  imprudência, negligência  ou  imperícia),  se  poderia  dizer  que  culposa  é  a  conduta  voluntária  que produz  resultado  ilícito,  não  desejado,  mas  previsível,  e  excepcionalmente  previsto, que podia, com a devida atenção, ser evitado.
A culpa, em sentido estrito, ou negligência, expressão mais técnica e precisa e que evita confusões desnecessárias, é a falta de cuidado do agente, numa situação em que ele poderia prever a causação de um resultado danoso, que ele não deseja, nem aceita, e às vezes nem prevê, mas que, com seu comportamento, produz e que poderia ter sido evitado.
Desse conceito  extraem-se  os  elementos  que  integram a  culpa,  em  sentido estrito:  (a)  conduta  voluntária;  (b)  inobservância  do  dever  de  cuidado  objetivo;  (c) resultado lesivo indesejado; (d) previsibilidade objetiva; (e) tipicidade.

RESULTADO


A expressão resultado tem natureza equívoca, já que possui dois significados distintos em matéria penal. Pode se falar, assim, em resultado material ou naturalístico e em resultado jurídico ou normativo.
O resultado naturalístico ou material consiste na modificação no mundo exterior provocada pela conduta. Trata-se de um evento que só se faz necessário em crimes materiais, ou seja, naqueles cujo tipo  penal  descreva  a  conduta  e  a  modificação  no  mundo  externo,  exigindo  ambas  para  efeito  de consumação.
O resultado jurídico ou normativo reside na lesão ou ameaça de lesão ao bem jurídico tutelado pela norma penal. Todas as infrações devem conter, expressa ou implicitamente, algum resultado, pois não  há  delito  sem  que  ocorra  lesão  ou  perigo  (concreto  ou  abstrato)  a  algum  bem  penalmente protegido.
A  doutrina  moderna  dá  preferência  ao  exame  do  resultado  jurídico .  Este  constitui elemento implícito de todo fato penalmente típico , pois se encontra ínsito na noção de tipicidade material.
O resultado naturalístico, porém, não pode ser menosprezado, uma vez que se cuida de elementar presente  em  determinados  tipos  penais,  de  tal  modo  que  desprezar  sua  análise  seria  malferir  o princípio da legalidade.

Classificação dos Crimes Quanto ao Resultado Naturalístico


  • Materiais ou de resultado: o tipo penal descreve a conduta e um resultado material, exigindo-o para fins de consumação. Exemplos: homicídio (CP, art. 121), furto (CP, art. 155), roubo (CP, art.157), estelionato (CP, art. 171). Portanto, o tipo penal é composto por conduta e resultado.
  • Formais  ou  de  consumação  antecipada:  o  tipo  penal  descreve  a  conduta  e  o  resultado material, porém não o exige para fins de consumação. Exemplos: extorsão (CP, art. 158), extorsão mediante sequestro (CP, art. 159), sequestro qualificado pelo fim libidinoso (CP, art. 148, § 1º , V).
  • De  mera  conduta  ou  simples  atividade:  o  tipo  penal  não  faz  nenhuma  alusão  a  resultado naturalístico,  limitando-se  a  descrever  a  conduta  punível  independentemente  de  qualquer modificação  no  mundo  exterior.  Exemplos:  omissão  de socorro  (CP,  art.  135),  violação  de domicílio (CP, art. 150).

Alguns  autores  afirmam  que  nos crimes  formais  o tipo  penal é  incongruente ,  porquanto descreve conduta e resultado, mas se contenta com aquela para que ocorra a consumação, vale dizer, exige menos do que aquilo que está escrito na norma penal.

Classificação dos Crimes Quanto ao Resultado Jurídico


  • De dano ou de lesão: quando a consumação exige efetiva lesão ao bem tutelado. Exemplos: homicídio (CP, art. 121), lesão corporal (CP, art. 129), furto (CP, art. 155).
  • De perigo ou de ameaça: caso a consumação se dê apenas com a exposição do bem jurídico a uma  situação  de  risco.  Exemplos:  perigo  de  contágio  venéreo  (CP,  art.  130),  perigo  à  vida  ou saúde de outrem (CP, art. 132). Estes se subdividem em crimes de perigo concreto ou real (o risco figura como elementar do tipo e, em face disto, exige efetiva demonstração) e de perigo abstrato ou presumido (o perigo não está previsto como elementar, porque o legislador presume que a conduta descrita é, em si, perigosa, tornando desnecessária a demonstração concreta do risco).

NEXO CAUSAL, RELAÇÃO DE CAUSALIDADE OU NEXO DE CAUSALIDADE


Entende-se por relação de causalidade o vínculo que une a causa, enquanto fator propulsor, a seu efeito, como consequência derivada. Trata-se do liame que une a causa ao resultado que produziu. O nexo  de  causalidade  interessa  particularmente  ao  estudo  do  Direito  Penal,  pois,  em  face  de  nosso Código Penal (art. 13), constitui requisito expresso do fato típico. Esse vínculo, porém, não se fará necessário em todos os crimes, mas somente naqueles em que à conduta exigir-se a produção de um resultado, isto é, de uma modificação no mundo exterior, ou seja, cuida-se de um exame que se fará necessário no âmbito dos crimes materiais ou de resultado.

As teorias sobre a relação de causalidade


Existem, no âmbito da Filosofia e da Ciência do Direito, várias teorias destinadas a esclarecer quais os critérios para se estabelecer a relação de causalidade. Dada a diversidade de pontos de vista, é possível distinguir dois grandes grupos:

  • Teorias da condição  simples: trata-se  daquelas  que  não  fazem  qualquer  distinção  entre  os fatores que antecederam o resultado.
  • Teorias da condição  qualificada  ou  individualizadoras: abrange  aquelas  que  dão  aos antecedentes diferente hierarquia ou grau de importância.

A teoria da  condição  simples ,  isto  é,  que não  estabelece  níveis  de  importância  entre  os antecedentes  do  resultado ,  é  mais  conhecida  como teoria  da  conditio  sine  qua  non  ou  da equivalência dos antecedentes.
Boa partes dos autores atribuem-na a Von Buri e Stuart Mill, muito embora haja quem a considere concebida, originariamente, por Juluis Glaser.
Para esta  teoria, todo o  fator  que exercer influência  em  determinado  resultado, ainda  que minimamente, será considerado sua causa.
Sob o enfoque da conditio sine qua non, que foi adotada expressamente pelo nosso Código Penal (art. 13, caput, parte final), haverá relação de causalidade entre todo e qualquer fator que anteceder o resultado e nele tiver alguma interferência. O método utilizado para se aferir o nexo de causalidade é o juízo de eliminação hipotética, vale dizer, quando se pretender examinar a relação causal entre uma conduta e um resultado, basta eliminá-la hipoteticamente e verificar, após, se o resultado teria ou não ocorrido exatamente como se dera. Assim, se, depois de retirado mentalmente determinado fator, notar-se que o resultado não se teria produzido (ou não teria ocorrido exatamente do mesmo modo), poder-se-á dizer que entre a conduta (mentalmente eliminada) e o resultado houve nexo causal. Por outro lado, se a conclusão for a de que, com ou sem a conduta (hipoteticamente retirada), o resultado teria se produzido do mesmo modo como se deu, então , ficará afastada a relação de causalidade.
Essa teoria já sofreu várias objeções, dentre as quais se podem apontar: a de confundir a parte com  o  todo  e  a  de  gerar  soluções  aberrantes,  mediante  um  regresso  ao  infinito  ou  produzindo  um ciclo causal interminável.
As soluções  aberrantes  decorrentes da  teoria da conditio  sine  qua  non referem-se  a  um exagero  nos  antecedentes  e  um  excesso  nos  consequentes .  Os casos em  que  há  exagero  nos antecedentes correspondem ao chamado regressus ad infinitum . São exemplos clássicos: a discussão da relação  de  causalidade  entre  a  fabricação  da  arma  de  fogo  e  o  homicídio  praticado  com  o instrumento bélico; o nexo causal entre a confecção de uma cama por um marceneiro e o estupro nela cometido; a relação sexual entre os pais que conceberam o criminoso e o delito por ele praticado.
Os  excessos  nos  consequentes  referem-se  aos  “cursos causais  extraordinários”.  São exemplos: a imputação da morte decorrente do incêndio no hospital ao agente que atropelou a vítima culposamente,  fazendo  com  que  ela  fosse  internada  no  nosocômio;  a  atribuição  da  morte  de  um paraplégico durante desabamento em um estabelecimento fechado a quem deu causa à sua condição de deficiente  físico  em  anterior  acidente,  caso  se  constate  que  o  falecido  teria  sobrevivido  se  não tivesse reduzida sua mobilidade.
Dentre as teorias da condição qualificada ou individualizadoras,  merece destaque a teoria da  causalidade  adequada. A maioria dos autores atribui sua  criação  a um  fisiólogo,  Von Kries.
Segundo ela, somente se reputa causa o antecedente adequado à produção do resultado. Para que se possa considerar um resultado como causado por um homem, faz-se mister que este, além de realizar um antecedente indispensável, desenvolva uma atividade adequada à concretização do evento.
Causa, portanto,  é  apenas  o  antecedente  adequado  à  produção  do  resultado,  segundo  uma regularidade  estatística.  O  nexo  de  causalidade  não  se  afere  por  meio  da  simples  eliminação hipotética, mas por intermédio de um juízo de prognose póstuma objetiva. Em outras palavras, para se verificar  a  relação  de  causalidade  entre  conduta  e  resultado,  deve-se  analisar  se,  no  momento  da conduta, o resultado se afigurava como provável ou  possível, segundo um prognóstico capaz de ser realizado por uma pessoa mediana, baseado no quod plerumque accidit.
A teoria em questão também sofreu diversas objeções. Houve, em primeiro lugar, quem julgasse supérfluo o exame do que já aconteceu como se não tivesse, ainda, ocorrido. Forte crítica, contudo, foi a que apontou ser impossível determinar, com a  precisão estatística que a teoria sugere existir, o grau de possibilidade para que uma conduta produza determinado resultado. Existiram, por fim, aqueles que  a  taxaram  de  ser  responsável  por  uma  ampliação  excessiva  das  causas  de  irresponsabilidade penal, gerando um excesso de absolvições.
Há, ainda, outras  teorias  individualizadoras,  todas  derivadas,  em  certa  medida,  da  teoria  da causalidade  adequada.  São  elas:  a teoria  da  condição  perigosa (Grispigni),  a da  causa  humana exclusiva (Antolisei), e a da causalidade jurídica (Maggiore).

A teoria adotada em nosso Código Penal


Como já tivemos a oportunidade de destacar, nosso Código , desde sua versão original, em 1940, adotou expressamente a teoria da equivalência dos antecedentes ou da conditio sine qua non. É o que dispõe o art. 13, caput: “O resultado de que depende a existência do crime somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido ”.
Para essa  teoria,  repise-se,  todos  os  antecedentes  do  resultado,  ainda  que  sobre  ele  tenham exercido  mínima  influência,  serão  considerados  como  sua  “causa”.  A  verificação  da  relação  de causalidade baseia-se no juízo de eliminação hipotética.

A teoria da equivalência dos antecedentes ou da conditio sine qua non e as causas independentes


Desenvolveu-se,  no  âmbito  da  teoria  da  equivalência dos  antecedentes  ou  da conditio  sine qua non, o estudo das causas independentes . Cuida-se de fatores que podem interpor- se no nexo de causalidade entre a conduta e o resultado, de modo a influenciar no liame causal.
A doutrina distingue  causas dependentes e independentes. As primeiras seriam as que têm origem na conduta do sujeito e inserem-se dentro da sua linha de desdobramento causal natural, esperada. São elementos situados no âmbito do quod plerumque accidit, isto é, decorrências normais ou corriqueiras da  conduta  (como  ocorre  no  caso  da  morte  por  choque  hemorrágico  subsequente  a  um  ferimento perfurante  profundo;  ou,  ainda,  segundo  nossa  jurisprudência,  na  hipótese  da  morte  por  conta  de infecção hospitalar).
Quanto às causas independentes, são as que, originando-se ou não da conduta, produzem por si sós  o  resultado.  Elas configuram  um  fator  que  está  fora  do quod  plerumque  accidit,  ou  seja,  não pertencem ao âmbito do que normalmente acontece. São eventos inusitados, inesperados, dos quais se pode  citar  a  morte  provocada  por  sangramento  oriundo  de  uma  pequena  ferida  incisa,  em  vítima hemofílica.
De acordo com a teoria da equivalência e seu juízo de eliminação hipotética, quando o resultado for produto de causas dependentes, o agente por ele responderá.
No  que  concerne  às causas  independentes ,  entretanto,  faz-se  necessário distinguir entre  as causas absolutamente e as relativamente independentes da conduta.
Por causas  absolutamente  independentes ,  entendem-se as  que  produzem  por  si  sós  o resultado, não possuindo qualquer origem ou relação com a conduta praticada. Nesse caso, o resultado  ocorreria  de  qualquer  modo,  com  ou  sem  o  comportamento  realizado  (eliminação hipotética),  motivo  pelo  qual  fica  afastado  o  nexo  de  causalidade  (fazendo  com  que  não  se  possa imputar o resultado ao autor da conduta).
As  causas  absolutamente  independentes dividem- se  em  preexistentes  ou  anteriores (quando anteriores  à  conduta), concomitantes  ou  simultâneas  (quando  ocorrem  ao  mesmo  tempo)  e posteriores ou supervenientes (quando se verificam após a conduta praticada). A título de ilustração, citam-se alguns exemplos: a) efetuar disparos de arma de fogo, com intenção homicida, em pessoa que falecera minutos antes (a morte anterior configura causa preexistente); b) atirar em pessoa que, no exato  momento  do  tiro,  sofre  ataque  cardíaco  fulminante  e  que  não  guarda  relação  alguma  com  o disparo (o infarto é a causa concomitante); c) ministrar veneno na comida da vítima, que, antes que a peçonha faça efeito, vem a ser atropelada (causa superveniente; nesse caso, o agente só responde  pelos atos praticados, ou seja, por tentativa de homicídio).
Já  as causas relativamente independentes ,  por  seu  turno,  são  as  que, agregadas à conduta, conduzem  à  produção  do  resultado .  Com  base  na  teoria  da  equivalência  dos  antecedentes,  a presença de uma causa desta natureza não exclui o nexo de causalidade.
Do  mesmo  modo  que  as  causas  absolutamente  independentes, elas  também  se  dividem  em preexistentes ou anteriores, concomitantes ou simultâneas e supervenientes ou posteriores .
A título de exemplo, observem-se os seguintes casos hipotéticos: a) efetuar ferimento leve, com instrumento cortante, num hemofílico, que sangra até a morte (a hemofilia é a causa preexistente, que, somada à conduta do agente, produziu a morte). Note-se que, nesse exemplo, pressupõe-se que o sujeito tenha vibrado um golpe leve no ofendido, que não produziria a morte de uma pessoa saudável; b) disparar contra a vítima que, ao ser atingida pelo projétil, sofre ataque cardíaco, vindo a morrer, apurando-se  que a soma desses fatores produziu a morte (considera-se, nesse caso, que o disparo, isoladamente, não teria o condão de matá-la, o mesmo ocorrendo com relação ao ataque do coração —  causa  concomitante);  c)  após  um  atropelamento,  a  vítima  é  socorrida  com  algumas  lesões;  no caminho ao hospital, a ambulância capota, ocorrendo a morte (o capotamento da ambulância é a causa superveniente que, aliada ao atropelamento, deu causa à morte do ofendido). Deste último exemplo há algumas variantes dignas de menção: a vítima chega ilesa da ambulância ao hospital, que se incendeia; a  vítima  chega  sem  outras  lesões  ao  hospital,  mas  falece  por  decorrência  de  um  erro  médico;  ou, ainda, depois de ser atendida no nosocômio, tem uma de suas pernas amputadas como consequência da gravidade dos ferimentos e, depois de receber alta, morre num incêndio ocorrido no interior de um teatro, de onde não conseguiu fugir em razão de sua reduzida capacidade de locomoção.
Em todas as hipóteses retratadas no grupo das causas relativamente independentes da conduta, há nexo  causal  entre  esta  e  o  resultado  (pela  teoria  da conditio).  A  imputação  do  resultado,  todavia, exigirá  outro  elemento,  de  caráter  subjetivo,  consistente  em  se  verificar  se  a  causa  era  por  ele conhecida (o que conduzirá à responsabilização a título de dolo), ou, ao menos, previsível (indicativo de  culpa).  Sem  tais  requisitos,  por  óbvio,  ter-se-ia  a  responsabilidade  objetiva  do  agente,  algo repudiado de há muito no campo do Direito Penal.
As situações designadas como causas relativamente independentes supervenientes da conduta correspondem  àquilo  que  os  autores  estrangeiros  denominam  “cursos  causais  extraordinários  ou hipotéticos”. São casos em que não haverá imputação pela teoria da imputação objetiva (como será visto  adiante). De qualquer modo, vale consignar que tais situações se enquadram no art. 13, § 1º , do CP, que expressamente exclui a responsabilidade penal.
Em suma:
  • as  causas  absolutamente  independentes  sempre  excluem  o  nexo  causal,  de  modo  que  o agente nunca responderá pelo resultado; somente pelos atos praticados;
  • as causas relativamente independentes não excluem o nexo causal, motivo por que o agente, se as conhecia ou se, embora não as conhecendo, podia prevê-las, responde pelo resultado;
  • na causa  relativamente  independente  superveniente  à  conduta,  embora  exista  nexo  de causalidade entre esta e o resultado, o legislador afasta a imputação (art. 13, § 1º ), impedindo que o agente responda pelo evento subsequente, somente sendo possível atribuir-lhe o resultado que diretamente produziu.

Imputação Objetiva


A relação de imputação objetiva, inserida como elemento do fato típico pelo funcionalismo, atua como um complemento à relação de causalidade.
Por  meio  dela,  agregam-se  outros  requisitos  que  irão  atuar  em  conjunto  com  a  relação  de causalidade,  de  modo  a  permitir  que  a  atribuição  de  um  resultado  a  uma  conduta  não  seja  um procedimento  meramente  lógico  (fundado  na  teoria  da equivalência  dos  antecedentes),  mas  se constitua  também  de  um  procedimento  justo.  A imputação (ato  de  atribuir  a  alguém  determinado resultado, sujeitando-o às suas consequências) não pode se basear apenas numa relação lógica, pois é preciso ter em mente que a responsabilidade penal deve atender, antes de tudo, a critérios justos.
Por  esse  motivo,  considera-se  que,  depois  de  constatada  a  presença  do  nexo  de  causalidade entre  a  conduta  e  o  resultado,  deve  o  intérprete  exigir  a  demonstração  de  outros  requisitos,  que atuarão conjugadamente e, se presentes, permitirão a imputação do evento ao autor. São eles, segundo orientação predominante  entre  os  adeptos  do  funcionalismo:  a  criação  de  um  risco  juridicamente proibido  e  relevante;  a  produção  do  risco  no  resultado;  que  o  resultado  provocado  se  encontre  na esfera de proteção do tipo penal violado.

TIPICIDADE


A tipicidade, ao lado da conduta, do nexo causal e do resultado constitui elemento necessário ao fato típico de qualquer infração penal.
Deve ser analisada em dois planos: formal e material.
Entende-se  por  tipicidade  a relação  de  subsunção  entre  um  fato  concreto  e  um  tipo  penal (tipicidade formal) e a lesão ou perigo de lesão ao bem penalmente tutelado (tipicidade material).
Trata-se de uma relação de encaixe, de enquadramento. É o adjetivo que pode ou não ser dado a um fato, conforme ele se enquadre ou não na lei penal.
O conceito de tipicidade, como se concebe modernamente, passou a ser estruturado a partir das lições de Beling (1906), cujo maior mérito foi distingui-la da antijuridicidade e da culpabilidade. Seus ensinamentos, entretanto, foram aperfeiçoados até que se chegasse à concepção vigente. Jiménez de Asúa sistematizou essa evolução, dividindo-a em três fases:
  • Fase da independência (Beling  —  1906):  a  tipicidade  possuía função  meramente  descritiva, completamente separada da ilicitude e da culpabilidade (entre elas não haveria nenhuma relação). Tratar-se-ia de elemento valorativamente neutro. Sua concepção não admitia o reconhecimento de elementos normativos ou subjetivos do tipo.
  • Fase do caráter indiciário da ilicitude ou da ratio cognoscendi (Mayer — 1915): a tipicidade deixa de ter função meramente descritiva, representando um indício da antijuridicidade . Embora se mantenha a independência entre tipicidade e antijuridicidade, admite-se ser uma indício da outra. Pela  teoria  de  Mayer,  praticando-se  um  fato  típico,  ele  se  presume  ilícito.  Essa  presunção, contudo, é relativa, pois admite prova em contrário . Além disso, a tipicidade não é valorativamente neutra ou descritiva, de modo que se torna admissível o reconhecimento de elementos normativos e subjetivos do tipo penal.
  • Fase da ratio essendi da ilicitude (Mezger — 1931): Mezger atribui ao tipo função constitutiva da ilicitude, de tal forma que, se o fato for lícito, será atípico. A ilicitude faz parte da tipicidade. O tipo penal do homicídio não seria matar alguém, mas matar alguém fora das hipóteses de legítima defesa, estado de necessidade etc. A concepção defendida por Mayer é, ainda hoje, a dominante.

Adequação típica

Para  muitos,  é  sinônimo  de  tipicidade,  ou  seja,  a  relação  de  subsunção  entre  o  fato  e  a  norma penal e a lesão ou perigo de lesão ao bem tutelado. Há quem pense de modo diverso, afirmando que tipicidade seria a mera correspondência formal entre  o  fato  e  a  norma,  enquanto  a  adequação  típica,  a  correspondência  que  levaria  em  conta  não apenas uma relação formal de justaposição, mas a consideração de outros requisitos, como o dolo ou a culpa. Não nos parece correto esse ponto de vista, porque dolo e culpa ingressam no tipo penal, como elementos inerentes à conduta.
Há duas modalidades de adequação típica:
  • Adequação típica por subordinação imediata ou direta: dá-se quando a adequação entre o fato  e  a  norma  penal  incriminadora  é  imediata,  direta;  não  é  preciso  que  se  recorra  a  nenhuma norma de extensão do tipo. Exemplo: alguém efetua dolosamente vários disparos contra a vítima — esse fato se amolda diretamente ao tipo penal incriminador do art. 121 do CP.
  • Adequação típica  por subordinação mediata  ou  indireta:  o  enquadramento fato/norma não ocorre diretamente, exigindo- se o recurso a uma norma de extensão para haver subsunção total entre  fato  concreto  e  lei  penal.  Exemplo:  se  alguém ,  com  intenção  homicida,  efetua  vários disparos de arma de fogo contra outrem e foge, sendo a vítima socorrida e salva a tempo, esse fato não se amolda ao tipo penal do art. 121 (não houve morte). Também não se enquadra no art. 129 (lesões corporais), porque o sujeito agiu com animus necandi (o art. 129  pressupõe animus laedendi ). Seria o fato atípico? Não. Para que ocorra o perfeito enquadramento da conduta com a norma,  contudo,  será  preciso  recorrer  a  uma  norma  de  extensão;  no  caso,  o  art.  14,  II,  que descreve a tentativa. O mesmo se verifica quando alguém empresta arma de fogo a um homicida, que  a  utiliza  posteriormente  para  cometer  o  crime.  Sua  conduta  não  encontra  correspondência direta com o art. 121 do CP. Novamente é preciso, então, socorrer-se de uma norma de extensão; nesse caso, o art. 29, caput, que pune a participação.

Tipicidade conglobante (Zaffaroni)


Trata-se, segundo seu autor,  de  um dos aspectos da tipicidade penal, que se subdividiria em tipicidade legal (adequação do fato com a norma penal, segundo uma  análise estritamente formal) e tipicidade  conglobante  (inadequação  do  fato  a  normas  extrapenais).  Por  meio  desta,  deve-se verificar se o fato, que aparentemente viola uma norma penal incriminadora, não é permitido ou mesmo incentivado  por  outra  norma  jurídica  (como  no  caso  das  intervenções  médico-cirúrgicas,  violência desportiva, estrito cumprimento de um dever legal etc.). Não teria sentido, dentro dessa perspectiva, afirmar que a conduta do médico que realiza uma cirurgia no paciente viola a norma penal do art. 129 do  CP  (não  ofenderás  a  integridade  corporal  alheia) e,  ao  mesmo  tempo,  atende  ao  preceito constitucional segundo o qual a saúde é um direito de todos (não seria lógico dizer que ele viola uma norma e obedece a outra, ao mesmo tempo).
Por meio da tipicidade conglobante (que resulta numa análise conglobada do fato com todas as normas  jurídicas,  inclusive  extrapenais), situações  consideradas  tradicionalmente  como  típicas, mas  enquadráveis  nas  excludentes  de  ilicitude (exercício  regular  de  um  direito  ou  estrito cumprimento  de  um  dever legal), passariam a ser tratadas como atípicas,  pela falta de  tipicidade conglobante. Com a adoção da teoria da imputação objetiva, tais resultados (atipicidade de fatos então considerados típicos, porém lícitos) são atingidos  sem necessidade dessa construção, que se torna supérflua.
Observe-se,  porém,  que  independentemente  da  teoria  adotada,  não  haverá  crime  por  parte  do médico que faz a cirurgia ou do desportista que atua dentro das regras do esporte, embora divirjam os doutrinadores acerca do fundamento.

Funções do tipo penal


O  tipo  penal  contém três relevantes funções:  a  função  selecionadora;  a  função  de  garantia;  a função motivadora geral.
A  função  selecionadora refere-se  à  tarefa  de escolher,  dentre  a  quase  infinita  gama  de comportamentos  humanos,  quais  devem  ser  inseridos  como conteúdo  das normas  penais incriminadoras . Cuida-se de dever incumbido ao órgão encarregado  de elaborar as leis penais, mas admite, sem dúvida, controle judicial, de modo a co nformar a eleição às normas constitucionais (p. ex. , ao princípio da alteridade, da insignificância etc. ).
A função de garantia constitui a realização material e concreta do ideal de segurança jurídica que o princípio da legalidade busca fornecer. Em outras palavras, trata-se de garantir que somente haverá  imposição  de  pena  criminal  se  o  ato  realizado  corresponder  (de  modo  perfeito)  a  um comportamento descrito previamente no dispositivo legal.
A  função  motivadora  geral corresponde  ao  intento  de fazer  com  que  os  destinatários  das normas motivem- se a se comportar de acordo com o que elas prescrevem. Assim, se o tipo penal define  como  crime  “matar  alguém”,  espera-se  que  com  essa  regra  as  pessoas  se  abstenham  de suprimir  a  vida  humana  alheia.  Referida  função  remonta  à  racionalidade  comunicativa  desempenhada pelo  Direito  Penal,  consistente  em  transmitir  à  sociedade  mensagens  de  confiança  no  modelo normativo, estimulando comportamentos conforme o Direito.

Tipo objetivo e tipo subjetivo — tipos normais e anormais


O  tipo  objetivo  corresponde  ao comportamento  descrito  no  preceito  primário  da  norma incriminadora, desconsiderando-se o estado anímico  do agente, isto é, sem a análise de sua intenção.
O tipo subjetivo , de sua parte, corresponde à atitude psíquica interna que cada tipo objetivo requer. Asúa afirmava que os tipos penais deveriam ser, de  regra, objetivos, daí por que os chama de tipos  normais .  Quando,  por  outro  lado,  inseriam-se  elementos  subjetivos  ou  normativos  na disposição, como a elementar “para si ou para outrem” (no crime de furto) ou “com fins libidinosos” (no sequestro qualificado), ou, ainda, “indevidamente” (no crime de prevaricação), estar-se-ia diante de tipos anormais .
É de ver, contudo, que todo tipo de crime doloso possui um elemento subjetivo implícito: o dolo e, nos crimes culposos, um elemento normativo tácito: a culpa.

Tipo aberto e tipo fechado


Entende-se por tipo aberto aquele em cuja definição empregam- se termos amplos , de modo a abarcar diversos comportamentos diferentes. É a técnica utilizada na maioria dos crimes culposos (“se o homicídio é culposo” — diz o art. 121, § 3º , do CP). O tipo fechado , por outro lado, é aquele que utiliza expressões de alcance restrito , englobando poucos comportamentos na definição legal. Eles apresentam uma descrição completa do modelo de conduta proibida. O legislador deve, sempre que possível, preferir os tipos fechados aos abertos, e m razão do princípio da legalidade. Estes, contudo, podem  ser  construídos  sem  ofensa  à  Constituição,  até  porque,  ainda  que  suas  expressões  sejam amplas, eles sempre possuirão conteúdo determinado.

Quadro Sinótico:



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