[VídeoResumo] Controle de Constitucionalidade no Direito Comparado

Modelo Americano de Controle de Constitucionalidade


O Controle Americano de Constitucionalidade advém de uma interpretação da Corte Americana. A partir de 1803, no célebre caso Marbury versus Madson, passou-se a admitir o controle judicial de constitucionalidade, isto é, o juiz, num caso concreto, pode fazer a verificação sobre a constitucionalidade, ou não, de uma lei, a compatibilidade ou não da lei com a Constituição. O chamado modelo americano é também chamado de controle concreto, ou ainda de modelo de controle incidental porque se diz que até como um elemento da atividade política do juiz, o judiciário aqui só pode se pronunciar em concreto, havendo a necessidade de que a lei tenha que ser aplicada a um caso concreto e haja dúvida sobre sua compatibilidade com a Constituição.
Esse modelo então passou a ser o grande modelo de controle de constitucionalidade, atribuído ao engenho, à arte, ao tirocínio político de um célebre juiz da Corte Suprema americana, o seu presidente, John Marshall, considerado o pai do controle americano de constitucionalidade, também chamado de modelo de controle incidental.
Esse modelo é considerado um modelo difuso. Por que nós o chamamos também modelo difuso, além de chamarmos modelo concreto ou incidental? Porque, em geral, quando se aplica esse modelo americano de constitucionalidade temos o reconhecimento de que qualquer juiz ou tribunal competente para dirimir uma dada controvérsia jurídica o será também competente para a questão constitucional, logo, os juízes ou tribunais competentes para decidir uma dada controvérsia também o serão para dirimir a questão constitucional que se coloca.
Chamamos de controle americano porque seu desenvolvimento inicial se deu na América; chamamos de controle incidental porque a questão constitucional que se coloca, a questão jurídica que se coloca, de constitucionalidade é vinculante em relação a questão principal que terá de ser resolvida. Chamamos também de controle concreto porque o exame da constitucionalidade se dá em concreto, apenas podemos examinar a questão, o elemento constitucional a partir de um caso concreto, onde se torna necessário o exame da constitucionalidade. É chamado difuso porque essa competência não se defere a um dado órgão específico, qualquer tribunal ou juiz competente para aquela controvérsia o será também para dirimir a controvérsia constitucional que se coloca.
É bem verdade que o modelo assim chamado americano, incidental ou difuso tem características que precisam ser explicitadas, uma delas decorre do fato de esse modelo americano ter se desenvolvido numa ambientação que nós chamamos de direito comum, do common law, a ideia do direito anglo-saxão, que tem uma base forte na jurisprudência. As decisões são formadas a partir de decisões que são tomadas em cada caso. E, como há necessidade de decidir as questões a partir de determinados casos, o que acontece no modelo do common law? É preciso que haja uma certa ordem na própria hierarquia das decisões. Em geral, as decisões de um tribunal superior vinculam as cortes inferiores. Essa instituição da vinculatividade, do caráter vinculante da decisão, oé denominada stare decisis. É a ideia básica de que uma decisão tomada por uma corte superior vincula a corte inferior, isso, aplicado ao controle de constitucionalidade, terá também resultados, pois caso a corte suprema declare uma lei inconstitucional, por si só, a decisão não retiraria essa lei do ordenamento jurídico, mas como aquela decisão da corte suprema vincula as cortes inferiores e também os juízes significa que a partir daquela decisão não poderá mais haver a aplicação daquela lei por nenhum juiz ou tribunal – é um resultado dessa ideia do stare decisis. Isso, portanto, se aplica ao modelo americano de forma integral: a decisão da suprema corte sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei passa a ter efeito vinculante não por força do controle de constitucionalidade, mas porque no sistema americano a decisão de uma corte superior vincula as cortes inferiores, inclusive o juiz de primeiro grau.
Uma outra percepção que se vai ter do modelo americano diz respeito a necessidade de que os interessados participem do processo de controle de constitucionalidade. Percebe-se que uma decisão em caso concreto, em princípio, no modelo americano, teria apenas o efeito de resolver a controvérsia entre as partes (inter partes). Mas se aquela decisão tem efeito vinculante evidente que de alguma forma ela afetará outros interesses e causas idênticas serão resolvidas de forma idêntica àquela que foi decidida pela Suprema Corte. Acontece que várias pessoas que têm processos idênticos àquele que está submetido à Suprema Corte passam a se interessar pela participação naquele julgamento. Levam suas pretensões à Suprema Corte através do Amici Curiae, logo, se eu tenho uma causa idêntica àquela que será julgada pelo tribunal e interesse em levar argumentos novos para ajudar o tribunal decidir, refletir com maior cuidado sobre esse tema, tenho que buscar me habilitar naquele processo na condição de Amicie Curiae, o chamado amigo da corte, ou, às vezes, posso até querer levar uma informação científica, uma consideração de índole ética, também habilitar-me-ei na condição de Amici Curiae.
Se a decisão da Suprema Corte não é uma decisão dotada de efeitos apenas inter partes, tendo uma carga enorme de vinculatividade, natural que todas as pessoas que possam ser afetada por essa decisão busquem esclarecer, fundamentar, provocar a Suprema Corte para que ela se pronuncie sobre esse tema com a melhor argumentação possível porque sabem que depois da decisão será extremamente difícil rever a orientação adotada pela Suprema Corte.
Aquela pretensão inicial, em que se estava apenas a decidir o caso concreto de alguma forma se esvai porque a Corte passa a conhecer vários aspectos ou passa a examinar aspectos diversos daquela situação concreta.
Outra figura muito comum e que tem influência no processo constitucional no direito americano é a figura que nós chamamos de Writ of Certiorari. O modelo americano, tal como apontado, foi concebido como um modelo para solucionar a controvérsia constitucional incidente, em concreto. Todavia, percebeu-se muito cedo, pelos anos iniciais do século XX, que especialmente se a Suprema Corte quisesse dar vasão a todas as demandas judiciais ela não teria condições, pois haveria excesso de recursos, então, especialmente para os processos da Suprema Corte, concebeu-se essa chamada fórmula do Writ of Certiorari. É um processo de admissibilidade do recurso que se baseia, lastreia na ideia de relevância da questão constitucional ou da questão do Direito Federal e a Corte então pode admitir ou rejeitar o recurso; se ela rejeita, não há mais possibilidade de conhecimento daquela controvérsia; se ela aceita, assegura portanto a admissibilidade via Writ of Certiorari, ela poderá então conhecer da questão porque a considerou relevante e um grupo de quatro juízes pode assegurar a concessão do Writ of Certiorari.
Essa é mais uma singularidade do processo americano, pois demonstra que não existe um direito subjetivo de recorrer à Suprema Corte, dada essa seleção dos processos que lá chegam, dada a seleção que a Corte faz segundo um juízo de relevância e a posterior admissão da participação de outros interessados via amici curiae.
O processo americano, especialmente aquele que envolve a participação da Suprema Corte ganhou ao longo do tempo uma conotação que não guarda relação com o processo estritamente subjetivo, e sim um processo de controle de constitucionalidade voltado para o caso concreto, mas a verdade é que especialmente aquele processo que se desenvolve no âmbito da Suprema Corte, embora adstrito a um caso concreto tem em vista solver não apenas a controvérsia concreta, mas resolver toda a temática que existe sobre aquela questão, discussão, por isso que não são poucos os autores que dizem também que o processo constitucional americano tem uma feição objetiva, embora nascido de um caso concreto ele se volta para resolver a polêmica de forma geral, pela aplicação do stare decisis, que faz com que a decisão tenha de ser observada por todos os juízes e tribunais pela aplicação do amici curiae, que permite que vários interessados participem do processo e agitem suas dúvidas e questões pela seleção que a própria Suprema Corte faz mediante o Writ of Certiorari. É o Writ of Certiorari que explica porque a Suprema Corte americana tem um universo tão pequeno de demandas, porque a tendência da Corte é selecionar um número de demandas por ano.

Controle de Constitucionalidade Europeu


Esse modelo é um contraponto ao modelo americano, que é chamado também de um modelo europeu de controle de constitucionalidade ou ainda um modelo concentrado de controle de constitucionalidade, alguns dizem também um modelo kelseniano de controle de constitucionalidade outrossim modelo austríaco de controle de constitucionalidade.
Modelo europeu por razões óbvias, esse modelo se desenvolveu especialmente na Europa, que busca adotar de alguma forma um modelo judicial de controle de constitucionalidade, mas não quer na sua plenitude um modelo americano. Modelo concentrado porque, diferentemente do que ocorre com o sistema americano, na Europa delega-se a um Tribunal apenas o monopólio da censura, por isso se diz modelo concentrado de constitucionalidade, porque não é qualquer juiz ou tribunal que declara a inconstitucionalidade da lei.
No modelo concentrado a evolução se dá de modo distinto do modelo americano porque o juiz competente para dirimir uma controvérsia judicial não o será para dirimir uma controvérsia constitucional. A controvérsia constitucional terá de ser levada para a Corte Constitucional, por isso a denominação de controle concentrado: somente a Corte Constitucional detém o chamado monopólio da censura, somente ela pode declarar a inconstitucionalidade de uma lei, essa é uma lição extraída dessa reflexão do controle de constitucionalidade europeu.
Em geral, no modelo europeu dar-se-á a um Tribunal Constitucional ou uma Corte Constitucional o poder de declarar a inconstitucionalidade de uma lei. Nesse caso se o juiz no processo concreto entender que uma lei é inconstitucional, ele o suspende e encaminha a indagação sobre a constitucionalidade da lei para a Corte Constitucional, e esta então dirá se a lei é ou não inconstitucional, encaminhando tal resposta ao juiz que prossegue aplicando a lei a conclusão cabível, de acordo com a resposta da Corte.
O chamado modelo europeu é um modelo que de alguma forma traduz o mesmo pensamento dominante no sistema americano. Há um juiz competente, a Constituição suprema tendo de ser aplicada, mas ele trás uma critica ao modelo difuso, uma vez que no modelo europeu não é qualquer juiz ou tribunal competente para declarar inconstitucional uma dada lei, elege-se uma Corte Constitucional.
O modelo concentrado vai trazer também, ao lado do processo de controle concreto no qual o juiz não decide se a lei é inconstitucional, mas remete o tema a corte constitucional, o chamado processo de controle abstrato de normas no qual alguns entes do órgão, governo provincial, governo centeal, eventualmente uma dada minoria parlamentar, poderão provocar a Corte sem nenhuma razão específica a propósito da constitucionalidade de uma lei. Esse é o denominado controle abstrato que surge especialmente no modelo europeu.
Esses dois processos básicos (incidental e abstrato) vão de alguma forma dominar a cena do processo de controle concentrado de constitucionalidade. No sistema americano em qualquer processo é possível existir o intitulado controle concreto de constitucionalidade, inversamente, no modelo europeu, existe um controle concreto no qual o juiz não decide se a lei é inconstitucional, tão somente a remete a corte constitucional, portanto, juiz ou tribunal podem provocar diretamente a Corte Constitucional a propósito da constitucionalidade de uma dada lei.
Nos anos 50, com o surgimento de um modelo alemão de controle de constitucionalidade, filiado ao modelo austríaco, aparece um terceiro instrumento de controle de constitucionalidade intitulado Recurso Constitucional ou Ação Constitucional, ou mesmo Recurso de Amparo, título dado no âmbito espanhol. Esse recurso permitirá que o indivíduo alegue lesão de direitos fundamentais a partir de uma verificação, afetação por parte da lei. Nesse modelo, em geral, a alegação se faz depois de exauridas todas as instâncias, quando todos os tribunais já tiverem se pronunciado sobre a constitucionalidade de uma lei o indivíduo pode impetrar uma ação ou recurso constitucional.
Esse instrumento é bastante utilizado para um modelo de constitucionalidade de leis em face dos direitos fundamentais. Se observado hoje o sistema de constitucionalidade das normas na perspectiva da constituição alemã, teremos o processo de controle concreto, o processo de controle abstrato e o recurso constitucional. São três processos básicos que examinam a constitucionalidade de uma lei.
Esses dois modelos básicos (americano e austríaco) ganham o mundo. O Brasil, a partir da Constituição de 1891 adota o modelo americano de controle de constitucionalidade ou controle incidental, depois, avançamos no sentido de incorporar também características do modelo europeu, especialmente com as ações diretas.
A partir dos modelos americano e austríaco surgem, mais tarde, os chamados modelos mistos, aqueles que congregam elementos do sistema americano e elementos do sistema europeu. Um dos mais eminentes modelos mistos de controle de constitucionalidade hoje é o modelo português. Inicialmente, na Constituição Portuguesa de 1911, Portugal adota como instrumento de controle de constitucionalidade o processo americano de controle por influência da doutrina brasileira emanada da pena de Rui Barbosa. Posteriormente, Portugal adota uma Corte Constitucional, mantendo o controle concreto. Então Portugal vive um modelo misto em que se tem o controle abstrato, no qual os entes e órgãos podem provocar diretamente a corte constitucional, que também é dotada de competências específicas, mas subsiste o controle concreto que se inicia perante um juiz que pode afastar a constitucionalidade de uma lei, existindo ainda um recurso à Corte Constitucional.
Outro modelo misto é o brasileiro. Nosso modelo inicialmente tentou reproduzir o chamado sistema americano do caso concreto, depois, a partir de 1934, começou-se a desenhar, especialmente em razão de controvérsias federalistas, as ações diretas até chegarmos ao controle abstrato. Em 1988, acabamos por adotar um modelo misto que tem o controle concreto ou incidental e várias ações diretas do sistema europeu.
O modelo francês, vale aqui a menção, confere à Corte a competência para fazer o controle preventivo de Constitucionalidade; hoje, admite-se na própria competência do controle constitucional também algum tipo de controle repressivo de constitucionalidade, especialmente quando o tema envolve direitos fundamentais.

controle de constitucionalidade difuso e concentrado

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