Obrigação de dar coisa incerta


Das obrigações de dar coisa incerta 


Conceito Preceitua o art. 243 do Código Civil: 
“A coisa incerta será indicada, ao menos, pelo gênero e pela quantidade.” 
A expressão “coisa incerta” indica que a obrigação tem objeto indeterminado, mas não totalmente, porque deve ser indicada, ao menos, pelo gênero e pela quantidade. É, portanto, indeterminada, mas determinável. Falta apenas determinar a sua qualidade. 
É indispensável, portanto, nas obrigações de dar coisa incerta, a indicação de que fala o texto. Se faltar também o gênero ou a quantidade (qualquer desses elementos), a indeterminação será absoluta, e a avença, com tal objeto, não gerará obrigação. Não pode ser objeto de prestação, por exemplo, a de “entregar sacas de café”, por faltar a quantidade, bem como a de entregar “dez sacas”, por faltar o gênero. Mas constitui obrigação de dar coisa incerta a de “entregar dez sacas de café”, porque o objeto é determinado pelo gênero e pela quantidade. Falta determinar somente a qualidade do café. Enquanto tal não ocorre, a coisa permanece incerta.
A designação do gênero, por si só, não contém base suficiente para a indicação exigida pela lei, sendo mister mencionar também a quantidade para que o devedor não se libere com prestação insignificante. 
A principal característica dessa modalidade de obrigação reside no fato de o objeto ou conteúdo da prestação, indicado genericamente no começo da relação, vir a ser determinado por um ato de escolha, no instante do pagamento. Esse objeto são, normalmente, coisas que se determinam por peso, número e medida.

Diferenças e afinidades com outras modalidades


As obrigações de dar coisa incerta, também chamadas de genéricas, distinguem-se das de dar coisa certa, também conhecidas como específicas, no seguinte aspecto: 


Observe-se que coisa incerta não é coisa totalmente indeterminada, ou seja, não é qualquer coisa, mas uma parcialmente determinada, suscetível de completa de terminação oportunamente, mediante a escolha da qualidade ainda não indicada. 

Obrigações de dar coisa incerta e obrigações alternativas: 

Afinidades
a) As obrigações de dar coisa incerta têm acentuada afinidade com as obrigações alternativas. Em ambas, a definição a respeito do objeto da prestação se faz pelo ato de escolha, e esta passa a se chamar concentração depois da referida definição. 
b) Em ambos os casos também compete ao devedor a escolha, se outra coisa não se estipulou. 

Diferenças: 
a) As obrigações alternativas contêm dois ou mais objetos individuados, de vendo a escolha recair em apenas um deles; nas de dar coisa incerta, o objeto é um só, apenas indeterminado quanto à qualidade. 
b) Nas obrigações alternativas, a escolha recai sobre um dos objetos in obligatione, enquanto nas primeiras, sobre a qualidade do único objeto existente. 
c) Nas últimas, ainda, tem consequência relevante o perecimento de um dos objetos a ser escolhido, ocorrendo a concentração, neste caso, por força da lei e, portanto, independentemente de escolha, no remanescente. Nas de dar coisa incerta, não ocorre a concentração compulsória nem se altera a obrigação com a perda da coisa, em razão do princípio genus nunquam perit (o gênero nunca perece), que será estudado a seguir e pelo qual, antes da determinação do objeto pela escolha, não poderá o devedor alegar perda da coisa por força maior ou caso fortuito (CC, art. 246).
Pode ocorrer, no entanto, confusão entre as duas modalidades, quando o gênero se reduz a número muito limitado de objetos (alguém se obriga, por exemplo, a entregar garrafas de vinho de determinada marca e, na data do cumprimento, só existem duas ou três). Somente a interpretação do contrato poderá esclarecer se se trata de obrigação genérica ou alternativa. 

Diferença entre obrigação de dar coisa incerta e obrigação fungível
A primeira tem por objeto coisa indeterminada, que ao devedor cabe entregar, com base na qualidade média, para efeito de liberação do vínculo. A segunda é com posta de coisa fungível, que pode ser substituída por outra da mesma espécie, qualidade e quantidade (p. ex., o dinheiro), para efeito de desvinculação do devedor.

Disciplina legal


Indicação do gênero e quantidade 


A indicação ao menos do gênero e quantidade é o mínimo necessário para que exista obrigação, como já dito. É o que se infere da leitura do art. 243 do Código Civil, retrotranscrito. Se as coisas são indicadas pelo gênero e pela quantidade, a obrigação é útil e eficaz, embora falte a individuação da res debita. O estado de indeterminação é transitório, sob pena de faltar objeto à obrigação. Cessará, pois, com a escolha.

Escolha e concentração 

A determinação da qualidade da coisa incerta perfaz-se pela escolha. Feita esta, e cientificado o credor, acaba a incerteza e a coisa torna-se certa, vigorando, então, as normas da seção anterior do Código Civil, que tratam das obrigações de dar coisa certa. Preceitua, com efeito, o art. 245 do Código Civil: 
“Cientificado da escolha o credor, vigorará o disposto na Seção antecedente.” 
O ato unilateral de escolha denomina-se concentração. Para que a obrigação se concentre em determinada coisa, não basta a escolha. É necessário que ela se exteriorize pela entrega, pelo depósito em pagamento, pela constituição em mora ou por outro ato jurídico que importe a cientificação do credor. Com a concentração, passa-se de um momento de instabilidade e indefinição para outro, mais determinado, consubstanciado, por exemplo, em pesagem, medição, contagem e expedição, conforme o caso. Rege-se a obrigação de dar coisa incerta pelo disposto nos arts. 629 usque 631 do Código de Processo Civil. 
A quem compete o direito de escolha? A resposta é fornecida pelo art. 244 do Código Civil, verbis
“Nas coisas determinadas pelo gênero e pela quantidade, a escolha pertence ao devedor, se o contrário não resultar do título da obrigação; mas não poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a prestar a melhor.”
Portanto, a escolha só competirá ao credor se o contrato assim dispuser. Sendo omisso nesse aspecto, ela pertencerá ao devedor. O citado dispositivo estabelece, no entanto, limites à atuação do devedor, dispondo que “não poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a prestar a melhor”. Deve, portanto, guardar o meio-termo entre os congêneres da melhor e da pior qualidade. Pior é a coisa que está abaixo da média. Esse é o parâmetro que deve guiar o julgador, quando o credor rejeitar escolha, valendo-se ainda dos usos e costumes do lugar da execução ou da conclusão do negócio jurídico.
Adotou-se, desse modo, o critério da qualidade média ou intermediária. Caso alguém, por exemplo, se obrigue a entregar uma saca de café a outrem, não se tendo convencionado a qualidade, deverá o devedor entregar uma saca de qualidade média. Se existirem três qualidades, A, B e C, entregará uma saca de café tipo B. Nada impede, porém, que opte por entregar, em vez de saca de qualidade interme diária, a de melhor qualidade. Apenas não pode ser obrigado a fazê-lo. 
Se, no entanto, da coisa a ser entregue só existirem duas qualidades, poderá o devedor entregar qualquer delas, até mesmo a pior. Caso contrário, escolha não haverá. Nessa hipótese, torna-se inaplicável, pois, o critério da qualidade intermediária.
Escolha deferida a terceiro: podem as partes convencionar que a escolha competirá a terceiro, estranho à relação obrigacional, aplicando-se, por analogia, o disposto no art. 1.930 do mesmo diploma.
Escolha atribuída ao credor: se a escolha couber ao credor, será ele citado para esse fim, sob pena de perder o direito, que passará ao devedor (CC, art. 342). Dispõe o estatuto processual civil (art. 629) que, se a escolha do objeto da prestação couber ao devedor, este será citado para entregá-lo individualizado; mas, se couber ao credor, este o indicará na petição inicial. Qualquer das partes, complementa o art. 630, poderá, em quarenta e oito horas, impugnar a escolha feita pela outra. Neste caso, o juiz decidirá de plano ou, se necessário, ouvindo perito de sua nomeação.

Gênero limitado e ilimitado

Dispõe o art. 246 do Código Civil: 
“Antes da escolha, não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa, ainda que por força maior ou caso fortuito.” 
Os efeitos da obrigação de dar coisa incerta devem ser apreciados em dois momentos distintos: a situação jurídica anterior e a posterior à escolha. Determinada a qualidade, torna-se a coisa individualizada, certa. Antes da escolha, porém (a definição somente se completa com a cientificação do credor), quer pelo devedor, quer pelo credor, permanece ela indeterminada, clamando pela individuação, pois só referência ao gênero e quantidade não a habilita a ficar sob um regime igual à obrigação de dar coisa certa. 
Nesta última fase, se a coisa se perder, não se poderá alegar culpa ou força maior. Só a partir do momento da escolha é que ocorrerá a individualização e a coisa passará a aparecer como objeto determinado da obrigação. Antes, não poderá o devedor alegar perda ou deterioração, ainda que por força maior ou caso fortuito, pois o gênero nunca perece (genus nunquam perit). 
Se alguém, por exemplo, obriga-se a entregar dez sacas de café, não se eximirá da obrigação, ainda que se percam todas as sacas que possui, porque pode obter, no mercado ou em outra propriedade agrícola, o café prometido. Entram nessa categoria também as obrigações em dinheiro, pois o devedor não se exonera caso venha a perder as cédulas que havia separado para solver a dívida. 
Diferente será a solução se obrigar-se a dar coisa certa, que venha a perecer, sem culpa sua (em incêndio acidental, p. ex.), ou caso trate-se de gênero limitado, ou seja, circunscrito a coisas que se acham em determinado lugar (animais de determinada fazenda, cereais de determinado depósito etc.). Sendo delimitado dessa forma o genus, o perecimento de todas as espécies que o componham acarretará a extinção da obrigação. Não há, nesse caso, qualquer restrição à regra genus nunquam perit ou genus perire non censetur
A expressão “Antes da escolha”, que consta do art. 246 do novo diploma, tem sido criticada pela doutrina, pois não basta que o devedor separe o produto para entregá-lo ao credor, sendo mister realize ainda o ato positivo de colocá-lo à disposição deste. Só nesse caso ele se exonerará da obrigação, caso se verifique a perda da coisa. Enquanto esta não é efetivamente entregue ou, pelo menos, posta à disposição do credor, impossível a desoneração do devedor, que terá sempre diante de si a parêmia genus nunquam perit. Melhor seria se tal expressão fosse substituída pela pro posta no atual Projeto de Lei n. 276/2007, apresentado no Congresso Nacional pelo Deputado Ricardo Fiuza: “Antes de cientificado da escolha o credor”.

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Apostilas:



Questões para Memorização


1) A coisa incerta será indicada, ao menos, pelo gênero. Nas coisas determinadas pelo gênero, em regra, a escolha pertence ao credor. Verdadeiro ou Falso?

Falso. Para não ter qualquer dúvida na resolução da questão, você precisa conhecer das regras previstas nos artigos 243 e 244 do Código Civil.

Art. 243. A coisa incerta será indicada, ao menos, pelo gênero e pela quantidade.

Art. 244. Nas coisas determinadas pelo gênero e pela quantidade, a escolha pertence ao devedor, se o contrário não resultar do título da obrigação; mas não poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a prestar a melhor.

Como se observa, neste tipo de obrigação, as partes não convencionam a entrega de coisa individualizada. Nesses casos, a relação jurídica tem como objeto uma dívida de gênero. Assim, como as características da coisa não podem ser especificadas em um primeiro momento, ao menos a prestação deverá ser definida pelo gênero e pela quantidade. Mas, cumpre ressaltar que, obviamente, o estado de indeterminação/incerteza é meramente transitório.

2) Assinale a alternativa correta, de acordo com o Código Civil: 

a) Em obrigação solidária passiva, o credor não pode receber de um devedor apenas o equivalente  à respectiva cota-parte na dívida. 
b) Só a lei pode criar obrigações solidárias. 
c) A indicação da quantidade não é essencial à validade das obrigações de dar coisa incerta. 
d) Em obrigação de dar coisa incerta, antes da escolha, não poderá o devedor alegar perda ou 
deterioração da coisa, ainda que por força maior ou caso fortuito.

3) Na obrigação de dar coisa incerta, se ocorrer a perda ou a deterioração da coisa, mesmo que antes da escolha, sem culpa do devedor, poderá o credor resolver a obrigação ou aceitar a coisa no estado em que ela se encontra, com abatimento proporcional do preço. Entretanto, ocorrerá a extinção da obrigação do devedor se a coisa se perder em razão de caso fortuito ou força maior. Verdadeiro ou Falso?

FALSO: As obrigações de dar dividem-se em obrigação de dar coisa certa, de dar coisa incerta e de restituir. Na obrigação de dar coisa certa, o devedor deverá entregar uma coisa que tenha indicação precisa, individualizada. No segundo caso, exige-se apenas a indicação do gênero (leite em pó) e a quantidade (um, dois, três etc.) (at. 243, do CC), porque a coisa será individualizada através da escolha, quando a obrigação for solvida. A partir da escolha, a obrigação deixa de ser incerta, tornando-se certa (art. 245, do CC). Como bem asseverou Stormrider, o gênero nunca perece. Exemplificando-se: mesmo que suma do mercado o leite em pó da marca X, o devedor poderá cumprir a prestação através da entrega do leite em pó da marca Y, pois o gênero "leite em pó" não pereceu. É o que diz o brocardo "o gênero nunca perece" (genus nunquam perit), que se encontra materializado no artigo do 246, do CC:
Art. 246. Antes da escolha, não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa, ainda que por força maior ou caso fortuito. 
4)A exemplo da obrigação de dar coisa certa, na obrigação de dar coisa incerta, pode o devedor alegar perda ou deterioração da coisa antes de sua escolha? Fundamente. 

5) Como regra, a quem compete escolher a coisa na obrigação de dar coisa incerta? Fundamente.

6) Na obrigação de dar coisa incerta, em que momento a coisa torna-se certa?

7) Quais os elementos mínimos a serem identificados na obrigação de dar coisa incerta? Fundamente e dê exemplos.

Veja Também: 





Bibliografia:

Gonçalves, Carlos Roberto. Direito Civil Esquematizado. São Paulo: Saraiva: 2012.


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