Modelos de Controle de Constitucionalidade


Independente do momento histórico, qualquer sistema estatal ou sociedade possui uma Constituição, uma norma originária, isto é, que não deriva de outra norma. Assim, é imprescindível a existência de uma norma de proteção, de cumprimento obrigatório, seja escrita ou não escrita. Outrossim, o funcionamento das instituições é pressuposto para a efetiva concretização do texto constitucional. O controle de constitucionalidade é, em síntese, um sistema de filtragem, utilizado como mecanismo de expulsão de normas incompatíveis com o sistema normativo, leis contrárias às previsões constitucionais.

O Controle de Constitucionalidade na Inglaterra


         No Direito inglês, inicialmente, a common law tinha prevalência sobre a lei escrita, aquela jamais poderia ser contrariada por essa. Com base nessa tradição, desenvolveu-se a doutrina de Edward Coke, que defendia a atuação dos juízes como guardiões da supremacia da common law sobre a autoridade do Parlamento e do próprio soberano. Lançou, assim, a ideia de que os juízes poderiam declarar nula a lei do Parlamento quando contrária ao commom right and reason. Com Revolução Gloriosa, de 1688, esse pensamento perde força na Inglaterra, que consagra a supremacia absoluta do Parlamento.
A Inglaterra, com a Revolução Gloriosa, retirou do rei a posição de senhor soberano, estabelecendo a soberania parlamentar, sobretudo com a promulgação, pelo próprio Parlamento, em 1689, da Declaração de Direitos, que institucionaliza a supremacia parlamentar. Retirou-se o poder do monarca absoluto, atribuindo-o ao Parlamento.
O Parlamento torna-se o poder soberano na Inglaterra, tendo o poder de modificar qualquer lei, mesmo as materialmente constitucionais, sem que qualquer autoridade, judiciária ou não, possa declarar nulo ou anular um ato parlamentar.
Essa supremacia, porém, não é ilimitada, pois existem restrições internas, que emanam das práticas parlamentares, e externas, provenientes das instituições inglesas em geral. Mesmo não existindo nenhuma garantia normativa formal diante do poder do Parlamento, existem influências poderosas para restringi-lo, como a tradição, as convenções constitucionais e os costumes.
Embora tenha perdido força na própria Inglaterra, após a Revolução Gloriosa, o pensamento de Edward Coke, supremacia da common law, desenvolveu-se nas colônias britânicas na América do Norte, principalmente pela forma de colonização dessas colônias, tendo sido povoadas, sobretudo, por ingleses de formação puritana, que trouxeram da Inglaterra os ideais que pretendiam implantar em sua nova terra.
Como visto, Inglaterra não possui constituição formal assim considerada um conjunto de leis superiores reunidas e aprovadas por uma assembleia constituinte. Possui uma constituição material formada pelos precedentes (common law), pelas leis constitucionais e por alguns estatutos e convenções.
Em meados do século XVII ganha notoriedade o advogado Edward Coke por duas ideias  fundamentais:
  • O parlamento não pode aprovar leis que contrariem o common law e a razoabilidade;
  • Aprovada essa lei, cabe ao juiz pronunciar sua nulidade, suprimindo-a do sistema normativo.

Assim, uma lei inconstitucional compreendia uma norma contra o povo inglês. A posição de Coke preponderou até a Revolução Gloriosa, 1688. A partir de então o controle é exercido pelo parlamento: o parlamento, portanto, está, na Inglaterra, acima da Constituição. Esse quadro, no entanto, não oferece temor, já que no cenário inglês prevalece a soberania popular, o povo, em última análise, controla a constituição. A Inglaterra não consagrou, em seu ordenamento jurídico, a supremacia de uma Constituição, mas a do Parlamento. Não se admitia qualquer sistema de controle de constitucionalidade, pois sendo o Parlamento expressão da vontade majoritária do povo, representante da vontade popular, não haveria motivos para desconfiar de seus atos.

O Controle de Constitucionalidade nos Estados Unidos


O constitucionalismo americano estabeleceu um novo paradigma: a constituição federal é norma superior às demais leis e aos poderes instituídos. Não previu qual órgão poderia exercer a fiscalização no sentido de assegurar essa superioridade. Esse silêncio deve-se ao princípio democrático – separação dos poderes.
Devido à influência inglesa e o precoce amadurecimento politico-jurídico, o modelo americano de controle proporcionou uma significativa mudança de paradigma já que não elegeu o parlamento como ente superior à Constituição, colocando-a de fato no topo do sistema jurídico. A supremacia do parlamento foi substituída pela supremacia da Constituição, segundo o entendimento de que, ao contrário do parlamento, o juiz é imparcial.
Na Constituição americana não há previsão conferindo ao juiz competência para exercer o controle de constitucionalidade. Essa ideia de controle pelo juiz germina do pensamento de Edward Loke complementado por Alexander Hamilton na obra O Federalista.
Mas a criação do controle nasce com o julgamento do celebre caso Marbury versus Madson, 1803.
O sistema americano apresenta as seguintes características:
  • É sempre exercido em uma controvérsia judicial, em um caso concreto. Assim, não existe ação direta de inconstitucionalidade nos Estados Unidos, como ocorre no Brasil. O controle é feito num litigio judicial;
  • Pode ser exercido por qualquer juiz ou tribunal, daí a designação de controle difuso;
  • Não há declaração de inconstitucionalidade; se o juiz entender que uma lei é inconstitucional limita-se a afastar sua incidência nos casos concretos;
  • A decisão é erga omnes, em regra, vinculante (stare decises) e ex tunc. Assim, se uma decisão é de primeiro grau, v. g., vincula juízes da mesma comarca, se de segundo grau, vincula os juízes do Estado, já se emitida pela Corte Suprema tem-se o efeito erga omnes. Entretanto, algumas decisões têm como última instância as cortes estaduais;
  • Esse modelo é reconhecido como judicial review (revisão judicial);
  • A vinculatividade deve respeitar estritamente os motivos determinantes da sentença; sua fundamentação;
  • Amici Curiae (amigo da corte). Como as decisões são vinculantes admite-se a participação de pessoas ou entidades de comprovado conhecimento para colaborarem com a compreensão judicial. São os amigos da corte, cuja participação é mais complexa por envolver matéria de repercussão social.
  • Pelo sistema stare decisis as decisões da suprema corte americana integram materialmente a constituição daquele país (por isso considerada a maior do mundo). Necessário ressaltar aqui que decisões de  corte alguma podem vincular para o futuro o Congresso Nacional, isto é, não têm o condão de impedir o legislador de criar normas sobre o mesmo tema. O congresso não está vinculado às supremas contes.

Não consta no texto, em momento algum, a atribuição a qualquer órgão federal do poder de zelar pela guarda da Constituição, nem pensou em atribuir tal poder ao próprio Congresso, pois ele mesmo tinha o encargo de elaborar as leis e iniciar o processo de emenda da Constituição, que ainda hoje exige a ratificação do texto aprovado pelo Congresso por um expressivo número de Assembleias Estaduais.
A ascendência do Parlamento sobre os outros setores do governo – os quais no regime parlamentar dele são derivados, inclusive os tribunais – não serviu de paradigma para os Estados Unidos, mas modelo de sua reação pela original adoção do regime presidencialista, em que cada Poder do Estado atua separadamente.
Antes mesmo da promulgação da Constituição de 1789, os juízes tinham proclamado que, nos casos que lhes fossem submetidos, poderiam deixar de aplicar a lei incompatível com as leis de maior importância (New Jersey, em 1780; Virgínia, 1782, North Carolina, 1787).
Os juízes seguiam aí precedentes decorrentes do fato de que, no estabelecimento das colônias na América, a metrópole inglesa concedia aos fundadores o poder de elaborar normas coloniais próprias, desde que não atentassem contra as normas que regiam a sua formação. Note-se, daí, a ideia de hierarquização das leis – as leis coloniais postas em patamar inferior, submetidas às normas, superiores, que autorizavam a formação da colônia – que foi o padrão imposto na constituição rígida e do qual derivou o controle de constitucionalidade das leis.
Em 1803, no célebre caso William Marbury vs. James Madison, pela voz do Chief Justice John Marshall, a U. S. Supreme Court criou o precedente de deixar de aplicar a lei infraconstitucional contrária à Paramount Law.
Em face do princípio vinculativo herdado do sistema britânico – stare decisis quieta movere –, tal precedente se tornou obrigatório não só para a própria Suprema Corte com também para os demais tribunais.
Ressalte-se: no controle incidental de constitucionalidade o reconhecimento da inconstitucionalidade implica simplesmente que a lei apontada vulneradora da Lei Maior deixa de ser aplicada no caso em julgamento, devendo o juiz ou tribunal se socorrer dos outros meios cabíveis para o julgamento da causa.
No caso Marbury vs. Madison o reconhecimento da inconstitucionalidade verteu sobre a validade da lei federal de organização judiciária de 1789, que concedia à Suprema Corte competência que não lhe fora deferida pela Constituição.
O que deu notoriedade a tal reconhecimento foi o sistema do stare decisis que, de um lado, tornou obrigatório o precedente para todos os órgãos judiciais e, de outro, permitiu que a mais Alta Corte criasse o precedente de carrear para si e para os demais tribunais a atribuição de expressar o significado da Lei Maior, através do seu poder de verificar a compatibilidade das leis em face da Constituição, ou dos atos dos demais ramos do Poder (Legislativo e Executivo) em face da Paramount Law.
Com o passar dos tempos, o poder da Suprema Corte neste aspecto chegou a tal magnitude que passou a verificar não só a compatibilidade formal da lei ou do ato em face da Constituição como, até mesmo, os aspectos materiais, chegando a deixar de aplicar a lei que se entendeu contrária, dita desarrazoada, aos princípios implícitos que se extraem do texto da Lei Maior.
Ao apreciar a constitucionalidade de uma lei, o tribunal atua em dimensão muito além do que simplesmente expressar o significado possível da lei no sistema jurídico: expressa, na verdade, o significado da Constituição, e, mais do que simplesmente dizer que tal é o significado, acaba por instituir, como se constituinte fosse, a norma de conduta que predominará sobre todas as outras normas pelo caráter de supremacia imanente à Constituição.
Então o patamar de atuação do aplicador constitucional está muito além da técnica jurídica, pois expressa a vontade política, o modo de ser, os valores que realmente importam na sociedade, pois estes são os ilimitados horizontes do poder constituinte.
O sistema de controle de constitucionalidade americano foi forjado na prática e, como visto, sob a égide de uma Constituição que não o prevê expressamente. É reconhecida a todo e qualquer juiz a competência para, julgando um caso concreto, deixar de aplicar determinada lei, declarando-a inconstitucional; por isso é conhecido como sistema difuso. Esse sistema é também conhecido como judicial review.
O modelo americano, que foi depois adotado por diversos países (Brasil, Argentina, Canadá, etc), é o da fiscalização constitucional exercitada pelo Judiciário. Dispõe o Poder Judiciário de competência para declarar nulos e írritos todos os atos e leis contrários à Constituição norte-americana. A competência do Judiciário, nesse campo, é difusa, porque exercitada, no curso de uma demanda, por qualquer juiz ou tribunal. Conquanto qualquer órgão jurisdicional possa exercer a fiscalização constitucional, a verdade é que a Suprema Corte, órgão de cúpula do Judiciário americano, em virtude do princípio do stare decisis, ou seja, da eficácia vinculante de suas decisões, desempenha um papel decisivo no campo do constitucional, na medida em que pronuncia a última e definitiva palavra a respeito das questões constitucionais.


O controle de constitucionalidade na Áustria



Na Áustria instituiu-se um Tribunal Constitucional, cuja função exclusiva seria exercer o controle, sem competência para resolver um caso concreto.  Trata-se de um órgão autônomo, fora dos três poderes, com o condão de declarar determinada norma inconstitucional. A novidade foi a criação de um tribunal, não de caráter judiciário, mas sim constitucional, atuando separadamente do judiciário, sem hierarquia. Distintamente do sistema americano, no âmbito austríaco há declaração de constitucionalidade e o tribunal determina a inconstitucionalidade da lei sem examinar o litigio, já que esta é uma competência do judiciário. O que ocorre é um exame da lei, de modo abstrato.
O modelo de controle austríaco tem o seguinte perfil:
  • ·          Por inspiração de Hans Kelsen foi criado um tribunal Constitucional desvinculado do poder judiciário
  • ·         Esse tribunal exercia com exclusividade o controle, por isso chamado de concentrado ou direto;
  • ·            O Tribunal Constitucional não exercia função judicial;
  • ·            A ação era proposta por órgão representativo diretamente no Tribunal Constitucional;
  • ·            A decisão do tribunal era objetiva ou abstrata, não produzindo efeitos imediatos nos casos concretos;
  • ·      A sentença do tribunal constitucional declara a lei anulável/revogada e seus efeitos projetam-se para o futuro (ex nunc). Portanto, não há pronúncia de nulidade, nem presunção de inconstitucionalidade;
  • ·           O Tribunal Constitucional exercia a função de juiz negativo: suprimia do sistema legal a lei de inconstitucional;
  • ·         O Tribunal Constitucional examina apenas a validade da lei: vicio formal referente aos procedimentos para a formação da lei. Nesse sentido, aplicava-se a lei, mesmo que inconstitucional, até que esta fosse afastada pelo Tribunal Constitucional.
A partir de 1929 o juiz tem o condão de indagar ao Tribunal Constitucional se a lei abstrata contraria a Constituição, em caso afirmativo, o juiz determina o arquivamento do processo, nesse sentido, a decisão começou num caso concreto, contrariamente ao que ocorria antes de 1929, quando o controle era tão somente de ordem direta.
Em 1929 houve uma revisão constitucional e instituiu a incidental de inconstitucionalidade. Essa novidade autorizava ao juiz, diante de um caso concreto, encaminhar ao Tribunal Constitucional uma questão/incidente, indagando se a lei era ou não viciada; o processo concreto ficava paralisado. Com a resposta, o juiz aplicava ou não a lei.
Nesse caso o controle se inicia em um caso concreto, mas a decisão do Tribunal Constitucional terá os mesmos efeitos já mencionados: erga omnes, vinculante e ex nunc.


O Controle de Constitucionalidade na Alemanha


Com as duas grandes guerras mundiais ocorridas na primeira metade do século XX, toda a Europa foi praticamente dizimada, morreram cerca de 60 milhões de pessoas. Esse extermínio, narra  a história, foi promovido com base na lei e com a tolerância dos parlamentos europeus. O próprio Estado matou milhões de cidadãos. Essa experiência levou à criação da ONU, em 1945, e à aprovação da Declaração Universal dos Direitos Humanos, em 1948.
Essa declaração serviu de base para a aprovação de novas constituições: a da França (1946), Itália (1947) e da Alemanha (1949).
Essas cartas possuíam como núcleo a dignidade da pessoa humana e passaram a figurar no topo do sistema jurídico-político das nações. Foi utilizada a expressão máxima de Kant: "As coisas têm seu preço, as pessoas têm dignidade, por isso o homem é fim em si mesmo".
Na Alemanha expandiu-se a jurisdição constitucional especialmente com a criação do Tribunal Constitucional em 1951, que possui as seguintes particularidades:

  • Exerce com exclusividade o controle;
  • Não pertence ao judiciário;
  • Exerce tanto o controle formal quanto o material: tem o condão de colaborar com o parlamento para o aperfeiçoamento da lei, pois pode ingressar em seu conteúdo;
  • O Tribunal Constitucional atua tanto como legislador negativo quanto legislador positivo;
  • A decisão é abstrata, com efeito erga omnes, ex tunc - nulidade da lei, efeitos retrospectivos;
  • Não há controle em relação às leis anteriores a 1949;

A Corte Constitucional alemã possui duas características básicas. A  primeira é que ela decide somente disputas constitucionais. A segunda decorre  do fato de ela ser independente e separada do sistema judiciário regular, ou  seja, ela está, em certo sentido, “fora e acima” do Poder Judiciário alemão.
Os poderes da Corte Constitucional incluem a autoridade para examinar  qualquer conflito entre uma lei federal ou estadual em face da Lei Fundamental  ou de uma lei estadual em face de outra federal, por iniciativa de um Governo  Estadual (Land), do Governo Federal (Bund) ou de um terço dos membros do  Parlamento. Este é um procedimento típico de controle abstrato de normas  (abstrakte Normenkontrolle).
Outros três procedimentos desempenham um papel importante no  controle de constitucionalidade alemão. O primeiro é o controle concreto  de normas (konkrete Normenkontrolle). Um juiz singular não pode declarar  uma lei inconstitucional. Entretanto, caso vislumbre inconstitucionalidade em  situação que seja relevante para a decisão da causa sob análise, deve remeter a questão para a Corte Constitucional, podendo prosseguir no curso da ação  após a decisão desta. Apesar da influência kelseniana, vários autores falam  do avanço que esse controle concreto, presente também no modelo italiano,  representou em face do modelo austríaco puro.

Recurso Constitucional

Se determinado direito fundamental não for devidamente tutelado pelo poder judiciário, superadas todas as instâncias recursais, é possível como último apelo esse recurso, próprio da Alemanha. Assim, o Tribunal Constitucional pode interpretar a lei, conferindo a ela maior conformidade com a Constituição.

Controle de constitucionalidade francês


          O Controle de Constitucionalidade Francês é realizado de maneira preventiva por um órgão especial denominado Conselho Constitucional. Antes da promulgação, as leis são enviadas a esse conselho que declara ou não sua constitucionalidade. Tal decisão vincula as autoridades administrativas e judiciárias.
            Sacha Calmon Navarro Coelho relata:

            "Surgem as Cortes Constitucionais, ao lado da trindade dos Poderes, com a função de aferir a fidelidade das leis aos textos constitucionais, com maior e menor elastério, dependendo do lugar."

            Note-se que o poder judiciário não detém competência para o controle de constitucionalidade, sendo simplesmente um órgão aplicador da lei pura. Na França, o Conseil Constitutionnel é o guardião da Constituição.
            Há uma exceção a esta regra no tocante aos decretos regulamentares. Os decretos, criados pelo Governo, tratam de matérias não afetadas às leis. Portanto, o Conselho Constitucional poderá analisar abstratamente a repartição de competência entre o Governo e o Legislativo. Alexandre de Moraes citando Favoreu ensina que:

            "o sistema de repartição de competências entre a lei e o regulamento provocou, por fim, o surgimento na França de um controle de constitucionalidade das leis"
É um controle predominantemente preventivo  e  político, exercido antes da vigência da lei e de modo sucessivo: assembleia nacional, presidente e conselho constitucional. Se qualquer dessas instâncias verificar incompatibilidade com a Constituição o projeto é arquivado. É preciso mencionar que o Presidente da República, após sancionar o projeto, deve encaminhá-lo ao conselho que vedará a promulgação se encontrar vicio de inconstitucionalidade. 
Em 2008 houve uma reforma nesse sistema que admite o controle repressivo pelo conselho constitucional.

Mais sobre o assunto: 



Veja também:


Bibliografia


MELO FILHO, João Aurino de. Modelos de controle de constitucionalidade no direito comparado. Influências no sistema de controle de constitucionalidade brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1753, 19 abr. 2008 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/11158>. Acesso em: 3 mar. 2013.


ARAÚJO, Mauro La-Salette Costa Lima de. Os dois grandes sistemas de controle de constitucionalidade. Controle americano vs. controle europeu. Jus Navigandi, Teresina, ano 16n. 28334 abr. 2011 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/18833>. Acesso em: 3 mar. 2013.


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