PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO E PODER CONSTITUINTE DERIVADO




Quando da instalação de uma nova ordem constitucional, temos a instituição de um Poder Constituinte Originário, seja ele de caráter popular ou outorgado. Habitualmente não se respeitam as Constituições anteriores, muito embora exista influência de determinados preceitos basilares que permeiam a vida de todos. Após um Golpe de Estado, por exemplo, fala-se em um Poder Constituinte Originário.
 Como inaugura uma ordem jurídica, atribuem-se ao Poder Constituinte Originário algumas características que demarcariam seu perfil. Diz-se, por isso, que o Poder Constituinte Originário é:
a.       Inicial – inaugura uma ordem jurídica, revogando a Constituição anterior e os dispositivos infraconstitucionais anteriormente produzidos e incompatíveis com ela;
b.      Autônomo – só ao seu exercente cabe determinar quais os termos em que a nova Constituição será estruturada;
c.       Ilimitado – não se reportando à ordem jurídica anterior, compõe novo arcabouço jurídico, sem limites para a criação de sua obra;
d.      Incondicionado – não se submete a nenhum processo predeterminado para sua elaboração
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Poder Constituinte Derivado (ou poder reformador ou secundário)

Para Rodrigo César Rebello Pinto, “é o poder de modificação da Constituição, bem como o poder do Estado-Membro de uma Federação de elaborar sua própria Constituição. Abrange tanto o poder constituinte de reforma como o poder constituinte decorrente”²
Espécies: poder constituinte derivado de reforma ou reformador e poder constituinte decorrente. O primeiro é o poder de modificação das normas constitucionais. A atual Constituição brasileira estabelece duas formas de alteração, por intermédio de ementa à Constituição e pela revisão constitucional.³
Quanto ao poder constituinte decorrente, é o poder do Estado-Membro de uma Federação elaborar sua própria Constituição. A atual atribui esse poder constituinte aos Estados Federados em seu art. 25, estabelecendo os limites e a forma de manifestação no art. 11 do ato das Disposições Transitórias – ADCT. Cada unidade da Federação possui a sua Constituição Estadual. O poder Constituinte decorrente não foi estendido pela atual Constituição aos Municípios, que se regem por leis orgânicas aprovadas pelas respectivas Câmaras Municipais (CF, art. 29, caput) (4)
Características
Limitação – a Constituição impõe limites a sua alteração, criando determinadas áreas imutáveis. São as cláusulas pétreas que, em nosso sistema, encontram-se indicadas no art. 60, § 4º, da Constituição Federal.
Condicionalidade – a modificação da Constituição deve obedecer ao processo determinado para sua alteração (processo de ementa). Assim, para que se possa modificar a Constituição, algumas formalidades devem ser cumpridas, condicionando o procedimento. Em nosso caso, a regra consiste na dificuldade maior da iniciativa (art. 60, I, II, III), no quorum elevado em relação à lei ordinária (§ 2º do art. 60) e na impossibilidade de representação do projeto nas mesma sessão legislativa (§ 5º do art. 60), quando a lei ordinária pode ser apresentada, desde que por pedido da maioria absoluta em qualquer das Casas (art. 67).
Diversamente do poder Constituinte Originário, que é político, o Derivado é jurídico, pois apenas revela o exercício de uma competência reformadora.
Limites ao poder Constitucional Derivado:
a.       Materiais – são as matérias petrificadas pelo art. 60, § 4º, da Constituição da República que, em seus incisos I a IV, torna imutáveis a forma federativa de Estado, o voto direito, secreto, universal e periódico, a separação dos poderes e os direitos e garantias individuais;
b.      Circunstanciais – elenca determinadas circunstâncias em que não pode haver trâmite de ementa constitucional, justamente diante da necessidade de tranquilidade social. Estão presentes no § 1º do art. 60 (vigência de intervenção federal, estado de defesa ou estado de sítio);
c.       Procedimentais – durante o processo de ementa, se esta for rejeitada ou tida como prejudicada, só poderá ser apresentada na sessão seguinte.

Além dos limites explícitos acima anunciados, há alguns implícitos. Ocorre que, por decorrência do sistema, algumas mudanças constitucionais não podem ser toleradas, apesar de não estarem previstas de forma clara.
Se modificássemos o processo do art. 60 (previsto para alteração do texto constitucional), estaríamos mudando a vontade do Poder Constituinte Originário de tal maneira que a competência reformadora seria exercida de forma diferente da determinada pelo Poder Inicial.
Da mesma forma se alterássemos o rol de matérias imutáveis previsto no § 4º do art. 60. Tudo isso sem falar nos princípios constitucionais (objetivos e fundamentos do Estado brasileiro, constantes, respectivamente, do art. 3º e dos incisos do art. 1º da CF), que são intocáveis por via de emenda.

Todos esses dispositivos, em que pese a ausência de indicação expressa, não podem ser alterados. São as chamadas vedações implícitas.
Falamos na forma ordinária de mudança constitucional, qual seja, a emenda. Em qualquer tempo, a competência reformadora (Poder Constituinte Derivado) poderia exercer sua tarefa (salvo, como já visto, diante das vedações circunstanciais e procedimentais). No entanto, o constituinte de 1888 tratou de estabelecer uma forma de alteração constitucional extraordinária, denominada revisão.
A revisão não se submete ao rigor do processo de emenda regular. Trata-se de hipótese constitucional prevista no art. 3º do Ato das Disposições Transitórias da Constituição da República, que estabelece: “A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral”.
Desde logo verificam-se algumas diferenças entre o Poder Constituinte Derivado e o Revisional. Aquele não tem limitação temporal, deve observar o rito previsto no art. 60 da Carta da República e o seu exercente é o Congresso Nacional. Já o Poder Constituinte Revisional apresenta limitação temporal, pois só pode ser exercido uma vez, passados, no mínimo, cinco anos da promulgação. A oportunidade ficou do Congresso Nacional, que logo entendeu de proceder à revisão. O quorum de aprovação e mais fácil, ou seja, maioria absoluta, e o exercente do Poder Constituinte Revisional é o Congresso Nacional, mas em composição unicameral, o que facilita sensivelmente a aprovação de qualquer matéria.
Pelo fato de o Congresso Nacional reunir-se em sessão unicameral, as emendas de revisão (de número 1 a 6) foram promulgadas pela Mesa do Congresso Nacional e não pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, como determina o § 3º do art. 60 da Constituição Federal.
A revisão já ocorreu e já produziu seus efeitos (foram efetuadas 6 emendas). E, como o art. 3º do Ato das Disposições Transitórias falava em apenas uma revisão, não se pode mais utilizar a via revisional para mudança da Constituição. Assim, qualquer alteração só poderá ser feita pela via da emenda.
PODER CONSTITUINTE DECORRENTE
Ao lado do poder de rever a Constituição da República, seja por meio de emendas, seja da via revisional, surge o chamado Poder Constituinte Decorrente, cuja missão reside na função de estruturar a organização das unidades componentes do Estado Federal.
No dizer de Anna Cândida cunha Ferraz, “tem o Poder Constituinte Decorrente um caráter de complementariedade em relação à Constituição; destina-se a perfazer a obra do Poder Constituinte Originário dos Estados Federais, para estabelecer a Constituição dos seus Estados componentes.
O Poder Constituinte Decorrente nasce com o pacto federativo, que apresenta como uma de suas peculiaridades a capacidade de auto-organização – por Constituições próprias – das unidades federadas. Esse poder de auto-organização, por meio de Constituições Estaduais, dá lugar ao Poder Constituinte Decorrente.
Nesse sentido, cumpre destacar que o Poder Constituinte Decorrente, como espécie do Poder Constituinte Derivado, apresenta as mesmas características deste, é dizer, a limitação e o condicionamento, que se materializam pelo dever genérico de observância dos princípios contidos na Constituição Federal e pela atuação restrita no âmbito próprio da competência constitucionalmente reservada aos Estados-membros.
Convém sublinhar que, por força do disposto no art. 11 do Ato das Disposições Transitórias da Constituição Federal, o exercício do Poder Constituinte Decorrente foi atribuído às Assembleias Legislativas, aspecto denotador de mais um condicionamento desse Poder.
Com o advento da Constituição de 1988, os Municípios foram alçados à condição de componentes do estado Federal, ensejando questionamentos quanto à existência de um Poder Constituinte Decorrente, de âmbito municipal, voltado para a criação das chamadas leis orgânicas.
O Poder Constituinte Decorrente, conferido aos Estados-membros da Federação, não foi estendido aos Municípios, como se constata na mera leitura do art. 29 do nosso Texto Maior. Enquanto aos Estados foi conferida organização por Constituições, aos municípios, cogitou-se de leis orgânicas, as quais, de sua vez, deveriam guardar fidelidade não só à Constituição da República, mas também à respectiva Constituição do estado, revelando-se assim que o mais alto documento normativo municipal não adviria de um Poder Constituinte, mas de mero órgão legislativo: a Câmara dos Vereadores.
Com efeito, a tônica do Poder constituinte Derivado, do qual o Poder Constituinte Decorrente é espécie, reside no fato de derivar diretamente dos comandos instaurados pelo Poder Constituinte Originário. Ora, se as leis orgânicas devem obediência simultânea à Constituição Federal e à Constituição do respectivo estado, não possuem, de evidência, esse predicado. 

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